最高法院九十年度台非字第二五二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台非字第二五二號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣新竹地方法院竹北簡易庭中華

民國八十九年四月十一日第一審確定刑事簡易判決（八十九年竹北簡字第九九號，聲

請簡易判決處刑案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十八年度毒偵字第七九三號），認

為違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。本件原判決以被告甲○○於八十八年（民國）八月二十七日或回溯九十六小時內，在新竹縣湖口鄉○○○○○○○○○○○村○○○○○○號施用安非他命毒品，經送觀察、勒戒後，有繼續施用毒品傾向，而依毒品危害防制條例第十條第二項科處被告罪刑確定。惟查被告曾於本次犯罪之前即八十七年六月間起至同年（應為八十八年之誤）三月底，曾『二犯』毒品危害防制條例，經送觀察、勒戒後，於八十八年十一月三十日經臺灣新竹地方法院少年法庭以八十八年度少調字第一九二號裁定不付審理，有該案卷可稽。本件被告犯罪時間，是在前案裁定之前，應為該項裁定效力所及，檢察官誤予起訴，原審疏未查明，未為不受理之判決，其適用法則顯然不當，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟」等語。

本院按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，為刑事訴訟法第三百零二條第一款所明定，而此項規定關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。至於上開法條所稱之判決，除名為判決者外，應包括與確定判決有同一效力之裁定在內。又少年法院或法院少年法庭依毒品危害防制條例第二十條第二項所為之不付審理裁定，既已就行為人是否施用第一、二級毒品之事實作實體上之審認，自有一事不再理原則之適用，本諸審判不可分之法理，事實審法院若就全部事實中之一部事實，為與確定判決同一效力之實體上裁定者，經宣示之確定裁定於該裁定宣示日以前，不經宣示之確定裁定於該裁定送達以前之各部分事實，均應為該確定裁定之既判力所及。茲查被告甲○○於民國八十七年六月間起至八十八年三月底，曾因二犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪，於八十八年十一月一日經臺灣新竹地方法院少年法庭以八十八年度少調字第一九二號裁定應送觀察、勒戒，經觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，復於同年月三十日，由同法院少年法庭，以八十八年度少調字第一九二號裁定不付審理確定在案（下稱前案），有各該裁定及臺灣新竹地方法院觀察勒戒執行指揮書等件影本在卷可稽。是被告於八十八年八月二十七日或回溯九十六小時內，在新竹縣湖口鄉○○村○○○○○號施用第二級毒品安非他命之行為，既在前案裁定送觀察、勒戒而認無繼續施用傾向之前，而施用毒品復屬反覆實施之習慣性犯罪，則被告在觀察、勒戒戒斷毒癮而無繼續施用傾向之前所為之本件施用第二級毒品行為，與前案之連續施用第二級毒品犯行，應係基於概括之犯意反覆所為，所犯者復屬構成要件相同之罪名，其間自有連續犯之裁判上一罪關係，應屬同一案件，故而前案確定裁定之既判力，當然及於本件犯罪事實。原審依檢察官簡易處刑之聲請，於八十九年四月十一日為簡易判決時，前案既經原審法院為與確定判決有同一效力之實體上裁定確定，就本件自應適用通常審判程序為免訴之判決，原判決不察，未適用通常程序從程序上諭知免訴，郤逕為實體上科刑之判決，自屬違法，且不利於被告，案經確定，上訴人認為原判決違法，就此提起非常上訴，非無理由，應由本院將原判決撤銷，另行諭知被告免訴之判決，以資糾正。至非常上訴意旨雖係以原判決就本件未為不受理之諭知，指摘原判決違法，惟查前案不付審理之確定裁定，係就被告連續施用第二級毒品之犯行為實體上之審認，再觀諸毒品危害防制條例第二十條之立法理由，該不付審理之裁定乃「除刑不除罪」原則之衍生，係根據該條例第十條法定刑所實施之「保安處分」，以「勒戒」代替原有刑罰之矯治措施，是該裁定顯與確定判決有同一效力，本件犯罪事實既為前案裁定既判力所及，依法自應為免訴之判決，非常上訴書內關於原判決應就本件為不受理之諭知云云，尚屬誤會，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書、第三百零二條第一款，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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