臺灣新北地方法院108年度原訴字第42號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 108年度原訴字第42號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

林晁楠

選任辯護人

楊培煜律師

選任辯護人

林明賢律師

選任辯護人

蔡文彬律師

被告

簡秉承

被告

傅冠霖

共同指定辯護人

本院公設辯護人湯明純

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第24973 號）及移送併辦（108 年度軍偵字第99號），本院判決如下：

主文

事實

一、林晁楠、簡秉承、傅冠霖均明知大麻及愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款、第3 款明定之第二級、第三級毒品，依法不得販賣，竟分別為下列犯行：

㈠、林晁楠與簡秉承意圖營利，共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，於民國108 年1 月18日（起訴書誤載為28日，應予更正）23時前某時許，由林晁楠以其持用之門號0000000000號行動電話與許安森聯繫後，得知許安森欲購買愷他命，即以上開門號手機聯繫告知簡秉承（持用門號0000000000號行動電話）提供愷他命，林晁楠、簡秉承遂於108 年1 月18日23時許，共同前往新北市板橋區四川路2 段16巷內之「太平洋撞球場」，販賣第三級毒品愷他命約1 公克予許安森，價金新臺幣（下同）1000則先以林晁楠積欠許安森之債務抵償，林晁楠再於其後不詳時間，在不詳地點，自行交付1000元現金予簡秉承，作為上開毒品交易之對價。

㈡、傅冠霖意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於108 年2月11日21時前某時，以其持用之門號0000000000號行動電話與林晁楠聯繫後，於同日21時至23時間某時，在新北市○○區○○路000 號前，以4000元之對價，販賣第二級毒品大麻7 公克予林晁楠，價金暫未收取；林晁楠取得大麻後，意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於同日20至23時許，以其持用之門號0000000000號行動電話與許安森聯繫後，於同日23時許，在新北市○○區○○路0 段000 號前，販賣上開大麻7 公克予許安森，並收取價金5600元，嗣後林晁楠於同日23時55分許，至新北市○○區○○路000 號3 樓之「95酒吧」，將收得價金當中之4000元支付予傅冠霖，作為其向傅冠霖購入大麻之對價。

二、案經新北市政府警察局永和分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據（即傳聞證據）之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5亦有明文。本件被告林晁楠、簡秉承、傅冠霖及其3人之辯護人於本院準備程序時，已表示對於全案傳聞證據均同意有證據能力（見本院卷第169頁、211頁），本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，該等傳聞證據自有證據能力。

二、傳聞法則（即傳聞證據原則上不得作為證據）乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159 條第1 項傳聞法則之適用。本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法所取得，依法自得作為本案之證據。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：

㈠、上揭犯罪事實，業據被告林晁楠、簡秉承、傅冠霖於本院審理中均坦承不諱（見本院卷第290 頁），核與證人許安森於警詢及偵查中具結證述、證人即共同被告林晁楠、簡秉承、傅冠霖於偵查中具結證述之情節相符（見他卷第11-14頁、偵卷第121-123頁、257-260頁、271-273頁、277-279頁），並有被告林晁楠與簡秉承、傅冠霖之Messenger通訊軟體對話紀錄截圖、被告林晁楠與許安森之Messenger、LINE通訊軟體對話紀錄截圖各1份、新北市政府警察局永和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各3份在卷可稽（見偵卷第33-37頁、47-50頁、51-53頁、55-58頁、61-78頁、139-142頁、183-186頁），以及另有附表所示之物扣案可佐，足認被告3人之任意性自白與事實相符，堪以採信。

㈡、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而賣出毒品而言。次按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其標準，故常機動調整，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情；然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難只因無法查悉其精確之購入價格，作為是否高價賣出之比較，即謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。再者，毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之風險，平白無端轉讓他人，而應有從中賺取價差或量差以牟利之意圖（最高法院106 年度台上字第1229號、105 年度台上字第2185號、105 年度台上字第738 號判決均同此見解）。經查，被告傅冠霖於本院準備程序時坦承：我承認有營利意圖等語（見本院卷第210 頁），被告林晁楠則於本院準備程序時坦承：販賣大麻部分，我向許安森收取5600元，把其中4000元給傅冠霖，剩下的錢我自己賺取，我和簡秉承一起販賣愷他命部分，價金1000元是用我欠許安森的債務抵償，我後來有把1000元給簡秉承，簡秉承有賺到錢等語（見本院卷第113 頁、168 頁），被告簡秉承亦坦承有收取販賣毒品價金1000元等語（見本院卷第114 頁），渠等確已承認有販賣毒品以牟利之意圖，且本院審酌被告3 人於案發時為智識正常之人，對於販賣毒品為檢警機關嚴予取締之重罪，當知之甚稔，且被告傅冠霖與被告林晁楠之間，以及被告林晁楠、簡秉承與證人許安森之間均非至親或有何特殊關係，苟無利潤可圖，衡情被告3人應不至於甘冒遭查緝法辦而犯重罪之風險，無償交付毒品予他人，故堪認被告3人就本案毒品交易，主觀上均有營利意圖甚明。

㈢、綜上所述，本案事證明確，被告林晁楠、簡秉承、傅冠霖前開犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠、按大麻、愷他命分屬於毒品危害防制條例第2 條第2 項第2款、第3 款所規定之第二級毒品及第三級毒品。故核被告林晁楠如事實欄一㈠、㈡所為，分別係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪及同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；核被告簡秉承所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪；核被告傅冠霖所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告林晁楠與簡秉就事實欄一㈠所示之販賣第三級毒品犯行，具有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。

㈡、被告林晁楠、簡秉承共同販賣愷他命前，以及被告林晁楠、傅冠霖各自販賣大麻前，分別持有毒品愷他命及大麻之低度行為，應各為其販賣第三級毒品及販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告林晁楠所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。至檢察官移送併辦（即108年度軍偵字第99號）部分之涉案事實，與被告3人經起訴部分屬同一事實，本院自得併予審理，附此敘明。

㈢、按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白，且應以被告於偵查及審判中均有自白為已足，至其於偵查、審判中歷次之陳述是否均為自白，並非所問（最高法院100 年度台上字第3692號、第3878號判決意旨參照）。查被告林晁楠、簡秉承就渠等所犯販賣第三級毒品罪，及被告傅冠霖就其所犯販賣第二級毒品罪，於偵查及本院審理中均坦承不諱，為認罪之表示（見偵卷第259頁、272頁、279頁、本院卷第290頁），使本案得以快速審結，節省司法資源，故被告3人就上開犯行均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。至被告林晁楠就其所犯販賣第二級毒品罪，雖於本院審理中坦承不諱（見本院卷第168頁），然其先前於警詢、偵查中否認犯行（見偵卷第9頁、259頁），故自無上開毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用。

㈣、按毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員，因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，必須行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的確實相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員據以對之發動調查或偵查，並因此而確實查獲其人、其犯行而言（最高法院109 年度台上字第1369號判決意旨參照）。經查，被告林晁楠於警詢時供承其販賣之愷他命來源為共同被告簡秉承，及其所交付予許安森之大麻來源為被告傅冠霖等語（見偵卷第6-10頁），另依新北市政府警察局永和分局警員之職務報告所載，警方於108年7月31日持拘票拘提被告林晁楠到案後，被告林晁楠始於警詢時供出被告簡秉承、傅冠霖所為販賣毒品犯行，在此之前警方對於被告簡秉承、傅冠霖涉嫌違反毒品危害防制條例一事並無所悉，此有新北市政府警察局永和分局108年11月12日新北警永刑字第1083823703號函所附警員職務報告1份在卷可查（見本院卷第143-151頁），故應認被告林晁楠本案所犯販賣第三級、第二級毒品罪，均有供出毒品來源因而查獲，而有上開毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用（依刑法第66條但書得減輕其刑至三分之二）。至被告簡秉承雖於警詢時供稱其販賣之愷他命毒品來源為名為「簡宏吉」之人，被告傅冠霖亦於警詢時供稱其販賣之大麻毒品來源為其友人吳昱霆之姓名、年籍不詳友人，然渠等均未能供述具體之毒品交易時間、地點，亦無提供毒品交易訊息供警方追查，致警方無法調閱相關行動上網歷程或監視器等予以佐證，故未查獲被告簡秉承、傅冠霖供述之毒品上游等節，業經上開新北市政府警察局永和分局警員職務報告1份敘明在卷，故被告簡秉承、傅冠霖本案所犯自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減輕或免除其刑。

㈤、再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，販賣第三級毒品罪之法定本刑為7 年以上有期徒刑，刑度甚重，然同為販賣第二級、第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相同，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑不可謂不重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的，自須依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑符合比例原則。經查，被告簡秉承所犯販賣第三級毒品犯行、被告傅冠霖、林晁楠分別所犯販賣第二級毒品犯行，固均戕害他人身心健康，助長毒品氾濫，本不宜輕縱，然其等販賣之毒品數量不多，價格非鉅，次數亦少，洵屬下游小額零星交易，惡性及危害社會之程度較輕，是其各該部分犯罪之情狀，客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕，雖科以法定最低度刑，仍嫌過重，爰再皆依刑法第59條規定酌減其刑，並均遞減之。

㈥、爰審酌被告林晁楠、簡秉承、傅冠霖知悉愷他命及大麻對人體具有危害性，為法律所禁止販賣之物，卻仍各自為前開販賣愷他命及大麻之行為，造成毒品危害擴散之風險增加，實非可取；然考量被告林晁楠、簡秉承、傅冠霖均無前科紀錄，有渠等3 人之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行均屬良好，且於本院審判中均坦承犯行，犯後態度尚佳，販賣毒品之次數零星，數量亦不多，並衡酌渠等犯罪動機與手段，被告林晁楠之智識程度為高職肄業、家庭經濟狀況勉持、職業為服務業，被告簡秉承之智識程度為高職畢業、家庭經濟狀況小康、職業為服務業，被告傅冠霖之智識程度為高中肄業、家庭經濟狀況勉持、職業為軍人等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。另審酌被告林晁楠2次犯行之時間接近，且其販賣之毒品數量非多，以情節而論，惡性尚不如專以販賣毒品維生之販毒集團重大，又因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，爰依上開法理，就被告林晁楠所處之刑，定其應執行刑如主文所示。

㈦、又被告林晁楠、簡秉承前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有被告2 人之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份附卷可稽，其2人因一時失慮，致罹刑典，本院審酌渠等於本院準備程序及審理時均坦承犯行，案發後迄今並無其他犯罪前科紀錄，且行為時年僅18歲，被告簡秉承並於本院審理中提出目前工作之在職證明書（見本院卷第177頁），足見其目前已有正當職業，堪認被告林晁楠、簡秉承應具悔悟之意，經此偵、審程序之教訓，當知所警惕而無再犯之虞，認對被告林晁楠、簡秉承所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，分別諭知被告林晁楠緩刑4年，被告簡秉承緩刑3年。此外，斟酌被告林晁楠、簡秉承所犯販賣毒品罪屬對社會危害性重大之犯罪行為，為使渠等2人確實心生警惕、預防再犯，實有科予一定負擔之必要，乃再依刑法第74條第2項第5款、第8款之規定，命被告林晁楠應於緩刑期間內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供100小時之義務勞務及接受9小時之法治教育課程，且不得非法持有或施用第一級至第四級毒品（單純施用或持有未逾法定數量之第三級或第四級毒品雖未構成刑事犯罪，仍在禁止之列，但經醫師處方、戒癮治療等合法事由而持有或施用者，則不在此限），以及命被告簡秉承則應於緩刑期間內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供80小時之義務勞務及接受9小時之法治教育課程，且不得非法持有或施用第一級至第四級毒品，以觀後效。倘其二人有違反上開所定負擔且情節重大者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，緩刑之宣告仍得由檢察官向法院聲請撤銷，併此敘明。再按執行刑法第74條第2項第5款至第8款所定之事項，而受緩刑之宣告者，應於緩刑期間付保護管束，刑法第93條第1項第2款定有明文，是另依上開規定，併為被告林晁楠、簡秉承於緩刑期間均付保護管束之諭知。

三、沒收：

㈠、本案扣得如附表編號1至3所示之行動電話3支（含SIM卡），分別為被告林晁楠、簡秉承、傅冠霖所有，為其等販賣第二級、第三級毒品過程中，各持以聯繫毒品交易事宜所用之物（詳見附表備註欄），業經被告3人於本院準備程序中供述明確（見本院卷第113頁、114頁、210頁），並有前揭被告林晁楠與簡秉承、傅冠霖之Messenger通訊軟體對話紀錄截圖、被告林晁楠與許安森之Messenger、LINE通訊軟體對話紀錄截圖各1份在卷可佐，堪認扣案如附表所示之行動電話3支（含SIM卡），分別為被告林晁楠、簡秉承、傅冠霖犯本案販賣第三級毒品罪及販賣第二級毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在被告3人分別所犯罪刑項下宣告沒收。

㈡、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。經查，被告林晁楠、簡秉承共同販賣第三級毒品愷他命予許安森，犯罪所得1000元雖先以被告林晁楠積欠許安森之債務抵償，故未直接取得許安森交付之現金價款，然被告林晁楠於事後仍有另行給付現金1000元予被告簡秉承作為毒品交易之代價，故被告簡秉承本案犯行實際獲有犯罪所得1000元，應堪認定；又被告傅冠霖販賣第二級毒品大麻予林晁楠，以及被告林晁楠販賣第二級毒品大麻予許安森，分別獲有犯罪所得4000元及5600元（購得毒品之成本依法不扣除），亦業經認定如前，是上開被告3人之犯罪所得雖未據扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢、至被告傅冠霖於108 年8 月5 日在新北市○○區○○路000號4樓為警搜索時，尚有扣得大麻1包（驗餘淨重4.18公克），另經檢察官以被告傅冠霖涉犯持有第二級毒品罪嫌聲請簡易判決處刑，有臺灣新北地方檢察署檢察官108年度軍偵字第98號聲請簡易判決處刑書、法務部調查局濫用藥物實驗室108年11月12日調科壹字第10823024180號鑑定書各1份附卷可查（見本院卷第203-204頁、265頁），堪認上開扣案之第二級毒品係被告傅冠霖另行起意而持有之物，而與本案所為販賣毒品大麻無關，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項、第17條第1 項、第2 項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官林建良提起公訴，檢察官丁維志到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。