臺灣新北地方法院108年度簡上字第458號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　108年度簡上字第458號

上訴人

即被告

李武雄

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院108年度簡字第1071號中華民國108年2月20日第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：107年度毒偵字第8880號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：

主文

事實

一、甲○○基於施用第二級毒品之犯意，於民國107年9月9日下午某時，在新北市○○區○○路0段000巷00號1樓居所，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球上燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於107年9月9日下午9時許，為警持本院核發之107年聲搜字第1413號搜索票，在上開居所搜索扣得第一級毒品海洛因32包（驗前淨重合計58.30公克、純質淨重合計38.94公克、驗餘淨重合計57.00公克）、第二級毒品甲基安非他命28包（驗前淨重合計439.83公克、純質淨重合計258.37公克、驗餘淨重合計439.61公克）、吸食器2組等物（所涉加重持有第一級毒品、販賣第二級毒品部分，經本院以108年度訴字第22號判決各判處有期徒刑1年4月、7年8月【尚未確定】），再經檢察官核發強制到場（強制採驗尿液）許可書後，甲○○於107年9月10日排放尿液交由員警送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理由

壹、證據能力

一、有爭執部分被告甲○○主張員警未出示證件、搜索票或拘票，且其並非現行犯，員警就將其逮捕並上銬，其因受違法逮捕而拒絕採尿，後因檢察官發出強制到場許可書，不得不排尿交給員警，並非出於自願性採尿，故台灣檢驗科技股份有限公司107年10月1日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：Q0000000）應無證據能力：

1. 按搜索，應用搜索票；抗拒搜索者，得用強制力搜索之，刑事訴訟法第128條第1項、第132條定有明文。經查，本院核發之107年聲搜字第1413號搜索票，案由為毒品危害防制條例、有效期間為107年9月6日6時起至107年9月13日18時止、受搜索人為被告、搜索範圍含處所（被告上開居所）、身體、物件及電磁紀錄，有上開搜索票1份在卷可參（107年度偵字第29532號卷【下稱偵卷】第41頁）。次查，就搜索當日被告居所外之監視器畫面勘驗顯示，107年9月9日21時25分許被告與洪國維走近上開居所巷內，後方出現騎摩托車追趕之2名員警，其中1名員警先行下車攔阻被告，隨後抵達5名員警從後方圍住被告，2名員警自左右壓制被告至該處19號門口後，1名員警持工具撞開門，其餘數名員警將被告拉進屋內，但上開過程因沒有錄音，無法聽聞員警對被告說明何事，亦未見員警出示證件、搜索票；而就當日員警之秘錄器畫面勘驗則顯示，在屋內員警有拿出搜索票並向被告詢問姓名，被告右手有遭上銬、左手摀著臉躺在地上，其他員警有開始搜索被告身體、房間之舉，於搜索完成後，被告曾表示「東西就不是我的我為什麼要簽」而拒絕簽署扣押物品清單等情，有本院勘驗筆錄及擷圖1份可憑（本院卷第78-81、85-9 0頁）。依上開勘驗結果固可見被告有遭員警壓制、破門後拉入屋內及上銬之事實，然依①證人即員警江智全於審理中所證：我們去被告居所前就有聲請搜索票，當天我們大概6個便衣刑警從晚上開始埋伏，我們是騎機車在路口等，輪流看巷子進出，後來有同事說被告已經在住家前面，我們就騎機車進去，我們是跟被告說「是警察，你叫什麼名字」，被告想要走，我們有搜索票且被告涉嫌毒品案已經蒐證一陣子，我們就開始用強制力、用撞門器把門撞開開始搜索，進去屋內就看到桌上有海洛因、安非他命包數很多，還有吸食器電子磅秤等語（本院卷第182-185頁）；②證人即員警林詠昇於審理中證稱：當天我連小隊長江智全等大概有6位便衣員警，於下午去三重區三和路4段300巷19號1樓附近埋伏，晚上9點多埋伏員警看到被告跟另一個男生一起走路回來，他們快到門口時，我才騎機車載小隊長上前。我們有表明身分、警察證件掛在身上、有說要搜索，被告反應太久我有點忘記，但印象中他沒有乖乖說好開門讓我們進去搜索，我有印象是用撞門器將門撞開，在屋內搜到不少的海洛因跟安非他命，我們就把被告和洪國維一起帶回警局等語（本院卷第189-193頁）；③證人即當日與被告一同返回居所之洪國維於警詢時證稱：警方上前攔查我和被告時有表明身份，被告當時沒有配合警方攔查，甚至還反抗，被告在反抗過程中有自己跌倒額頭有受傷流血等語（偵卷第36頁）；④以及員警李家倫之職務報告所載「職等為偵辦甲○○涉嫌毒品一案，經月餘蒐證後查知李嫌目前藏匿於新北市○○區○○路0段000巷00號，於107年9月6日（應為9日）21時30分，持臺灣新北地方法院所核發之107年聲搜字001413號搜索票前往該處所埋伏設計查緝之際，突見李嫌及在場人洪國雄（應為「維」）欲返回該處所時，職等立即向前表明身分」、「李嫌見警即行色慌張且不願配合警方執行搜索，且為脫逃被捕意圖逃離現場致與警方發生拉扯，為免李嫌逃離現場湮滅證據之虞，遂以手腕之力制伏李嫌，經護送衛生福利部雙和醫院就醫診治為2公分撕裂傷，上述案發情形在場人洪國維均親眼目睹，復經搜索於該處所內起獲海洛因32包、安非他命28包、吸食器2組、電子磅秤l台、分裝袋1包及監視器1組（含硬碟、螢幕及3個鏡頭）」（偵卷第39頁），在在足證被告當日將抵達上開居所前，員警已取得本院核發之上開搜索票且仍在有效期間內，可對被告身體及上開居所進行搜索，而員警以口頭、身上配戴證件對被告表明身份、告知搜索目的後，被告竟有抗拒搜索、逃逸舉動，員警自得以強制力阻止被告離去、反抗、破門進入屋內。另如上開勘驗結果顯示員警進入屋內後已有出示搜索票，且搜索確有扣得如上重量之第一級毒品海洛因32包、第二級毒品甲基安非他命28包、吸食器2組等物，有新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室107年10月2日調科壹字第10723024190號鑑定書、內政部警政署刑事警察局107年10月22日刑鑑字第1070094228號鑑定書各1份為證（偵卷第41、47-58、309、411頁），員警嗣以現行犯逮捕被告，則有新北市政府警察局刑事警察大隊執行逮捕、拘禁告知本人通知書1份可稽（偵卷第101頁），合於刑事訴訟法第88條逕行逮捕現行犯之規定。是被告以前開情詞主張遭違法逮捕云云，並不可採。

2. 按犯毒品危害防制條例第10條之罪而付保護管束者，或因施用第一級或第二級毒品經裁定交付保護管束之少年，於保護管束期間，警察機關或執行保護管束者應定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）許可，強制採驗。到場而拒絕採驗者，得違反其意思強制採驗，於採驗後，應即時報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）補發許可書，毒品危害防制條例第25條第1項定有明文。查被告前因連續施用第二級毒品案件，經本院以93年易字第1314號判決判處有有期徒刑6月，經臺灣高等法院以94年上易字第525號判決上訴駁回確定，並與另案經臺灣高等法院以97年聲字第929號裁定應執行有期徒刑14年6月確定，於106年6月9日假釋付保護管束，於109年3月25日保護管束始期滿，有臺灣高等法院被告前案記錄表1份可佐。而員警因搜索扣得上開毒品及吸食器，自有事實可疑被告施用毒品，後因被告拒絕採尿，員警報請檢察官核發強制到場（強制採驗尿液）許可書後，帶同被告前往醫院採尿，因醫生告知採尿可能產生不適，被告方同意配合自行排尿交由員警送驗等情，業經證人江智全於審理中證述明確（本院卷第186、187頁），並有強制到場（強制採驗尿液）許可書1份在卷可稽（107年度毒偵字第8880號卷【下稱毒偵卷】第6頁）。是以本案採尿程序合於上開規定，縱違反被告之意願，難認有何違法之處。從而，上開濫用藥物檢驗報告應有證據能力。

二、無爭執部分被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查本判決所引用之其他傳聞證據，除前開有爭執部分外，被告對於證據能力表示「沒有意見」（本院卷第107頁），且檢察官及被告於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，依上開規定，均有證據能力。

貳、實體部分

一、被告於上開時、地以如上方式施用第二級毒品甲基案非他命之事實，業據被告於審理中坦承不諱（本院卷第107頁），並有上開濫用藥物檢驗報告（檢體編號：Q0000000）、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：Q0000000）、臺灣新北地方檢察署檢察官強制到場（強制採驗尿液）許可書各1份在卷可稽（毒偵卷第6-8頁），足認被告前開出於任意性之自白與事實相符，應堪採信。至被告雖辯稱遭違法逮捕、非自願採尿云云，然本案員警係因被告抗拒搜索而使用強制力，於搜索扣得如上毒品後以現行犯將之逮捕，並經檢察官核發強制到場（強制採驗尿液）許可書後取得被告所排尿液，業如前所認定，難認有違法逮捕、採尿情事。從而，本案事證明確，被告所辯並不可採，其本案施用第二級毒品之犯行，堪以認定。

二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。又倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定；且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條追訴處罰。查被告前因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第71號、第570號裁定送觀察勒戒及強制戒治，復以88年度毒聲字第4447號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於88年8月13日出臺灣臺北戒治所，送往法務部矯正署臺北監獄執行殘刑，於89年2月4日保護管束期滿，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署）檢察官以93年度戒毒偵字第79號為不起訴處分確定。再於93年6月間因施用毒品案件，經本院以93年度易字第1314號判決判處有期徒刑6月，上訴後由臺灣高等法院以94年度上易字第525號判決駁回上訴確定，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽。是被告於強制戒治執行完畢釋放後，已於5年內再犯施用毒品之罪，則本案施用毒品犯行距前揭強制戒治執行完畢釋放之時雖逾5年，仍非屬「5年後再犯」應再適用初犯規定先觀察、勒戒之情形，揆諸上開說明，應予追訴處罰。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

四、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項、第41條第1項前段等規定，並審酌被告前已受觀察、勒戒及強制戒治執行完畢，復因施用毒品案經法院論罪科刑，未能戒除毒癮，再犯本案施用第二級毒品案件，不惟戕害自身健康，對社會風氣亦足生重大影響，顯無戒除毒癮惡習之決心，殊非可取；惟考量施用毒品者均具相當程度之生理成癮性及心理依賴性，應側重以醫學治療、心理矯治處理為宜，又兼衡其素行、犯後態度、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑5月及諭知易科罰金折算標準，核其認事用法尚無違誤，且已斟酌刑法第57條各款情事於法定刑內量刑亦屬妥適，自應予以維持。被告上訴意旨雖爭執違法逮捕、非自願採尿云云，為其所辯並不可採，均如前述，是被告上訴並無理由，自應予駁回。

五、扣案之第一級毒品海洛因32包、第二級毒品甲基安非他命28包，因卷內尚乏證據足認與被告本案施用第二級毒品犯行有關，且其涉及加重持有第一級毒品、販賣第二級毒品案件，本院業以108年度訴字第22號判決諭知沒收銷燬該等毒品，故不於本案宣告沒收銷燬。至扣案之吸食器2組等物，因被告否認為其所有（毒偵卷第4、22頁），且被告上開居所為陳又菁所承租（偵卷第159頁），尚難認定該等物品確為被告所有供其本案犯罪所用，亦不予宣告沒收，均附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。

本案經檢察官林丞翰偵查後聲請簡易判決處刑，由檢察官郭逵到庭執行職務。