臺灣新北地方法院108年度訴字第25號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　 108年度訴字第25號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

李可凡

選任辯護人

安玉婷律師（法律扶助）

被告

郭柏鑫

選任辯護人

陳奕君律師（法律扶助）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第24762 號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○、丁○○明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，依法不得販賣，乙○○竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國107 年7 月25日15時45分許，以其所持用IPHONE廠牌手機（含門號0000000000號SIM 卡1 張）作為販賣毒品之聯絡工具，透過該手機之通訊軟體WeChat（下稱微信），以暱稱「進化胖丁」在微信上聊天室內發布「進化胖丁開工啦，現在全面降價中，1.2 個鐘只要1300，恢復24hr上班，小姐保證優！…」等暗示販售愷他命之訊息。適新北市政府警察局新莊分局警員執行網路巡邏勤務，於同日17時31分許起，以暱稱「湘」登入上開聊天室，因察覺有異，遂佯裝買家表示要「2 個鐘」，即欲以新臺幣（下同）2,600 元購買愷他命2 包，並約定在新北市○○區○○○路00號前進行交易。乙○○於同日夜間駕駛車牌號碼0000-00 號租賃小客車搭載丁○○與陳○錡（90年生，涉嫌違反毒品危害防制條例部分，另由本院少年法院審理）於同日19時40分到達新北市○○區○○○路00○0 號前，乙○○、丁○○與陳○錡下車步行至新北市○○區○○○路00號便利超商內，乙○○先行返回車內，丁○○、陳○錡則在上揭統一便利超商外，丁○○知悉乙○○將與他人進行毒品交易，竟基於幫助乙○○販賣愷他命之犯意，於佯為買家之警員向其詢問是否為「胖丁」時，向該警員表示「在那邊」等語，以指示乙○○在上開小客車內，以此方式幫助乙○○販賣愷他命之行為。該佯為買家之警方遂至上揭小客車內與乙○○進行交易，乙○○向佯裝買家之警員收受2,600 元後，並將愷他命2 包交與佯為買家之警員時，為警表明身分查獲而販賣愷他命未遂，並當場逮捕乙○○、丁○○，扣得愷他命2 包（驗餘總淨重1.9424公克）及IPHONE廠牌手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1張）。

二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：

㈠證人即同案被告乙○○於警詢之供述，係被告以外之人於審判外之陳述，經被告丁○○及其辯護人爭執其證據能力（見本院108 年度訴字第25號卷【下稱本院卷】第160 頁），且無刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 之例外情形，就被告丁○○而言，自無證據能力。

㈡本判決其餘所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告乙○○、丁○○及其等辯護人於本院準備程序對於其證據能力均不爭執（見本院卷第74頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，亦具證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠被告乙○○部分：

⒈上開犯罪事實，業據被告乙○○於警詢、偵查及本院準備程序、審理中坦認不諱（見臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第24762 號卷【下稱偵卷】第14頁至第19頁、第131 頁至第133 頁、第176 頁，本院卷第73頁、第167 頁），並經證人即同案被告丁○○於警詢及偵查中證述、證人即警員甲○○於本院審理時證述明確（見偵卷第24頁至第29頁、第133 頁、第176 頁至第177 頁，本院卷第139 頁至第143 頁），復有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、警員職務報告、微信對話內容翻拍照片、對話譯文、查獲現場及扣案毒品照片各1 份在卷可稽（見偵卷第41頁至第43頁、第45頁至第49頁、第65頁、第69頁至第83頁、第85頁至第93頁），及愷他命2 包及手機1 支扣案足佐。再上開扣案毒品2 包經送臺北榮民總醫院鑑定之結果：白色晶體2 包，驗前總毛重2.2780公克（含2 個塑膠袋重），驗前總淨重1.9448公克，取樣0.0024公克，驗餘總淨重1.9424公克，檢出第三級毒品愷他命成分，有該醫院毒品成分鑑定書1 份在卷可查（見偵卷第167 頁），足認被告乙○○前開自白均與事實相符，堪予採信。

⒉再我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號等判決採相同意旨）。且愷他命本無一定公定價格，各次買賣價格，當亦各有差異，或隨供需雙方資力、關係深淺、需求數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金需求程度，以及政府查緝態度，進而為各種不同風險評估，而為機動性調整。其價格標準，自非一成不變。且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，也有差異，然所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。衡諸常情，一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰之風險。查被告乙○○行為時係智識正常之人，對於販賣第三級毒品為檢警機關嚴予取締之犯罪行為知之甚稔，被告乙○○倘非有利益可圖或從中賺取差價，當無甘冒重典風險，無償鋌而走險之理。是被告乙○○自白係意圖營利而為本件販賣毒品犯行，核與常情並無悖離，復查無反證足認被告乙○○確另基於某種非圖利本意之原委所為，堪認被告乙○○就前揭毒品交易，主觀上有意圖營利之販賣故意甚明。

⒊綜上所述，本件事證明確，被告乙○○上開犯行堪以認定，應予依法論科。

㈡被告丁○○部分：訊據被告丁○○固坦承其於107 年7 月25日19時40分許，搭乘被告乙○○所駕駛小客車至新北市○○區○○○路00○0號前，並在新北市○○區○○○路00號便利超商外，遇見佯裝買家之警員，經警員詢問「胖丁」時，向該警員表示「在那邊」等事實，然矢口否認有何共同販賣毒品或幫助販賣毒品犯行，辯稱：案發當天我雖然有與佯稱買家之警員對話，但並未向其確認身分，也未指明毒品在被告乙○○那邊，我沒有參與販賣愷他命，也沒有幫助云云。其辯護人則辯護稱：被告丁○○就本案販毒行為未與被告乙○○有犯意聯絡及行為分擔，該案件是被告乙○○販毒，並用微信與喬裝買家之警員接洽且他未請被告丁○○去確認買家，亦未讓被告丁○○幫忙或參與這個販毒行為，故被告丁○○並未有共同販賣毒品或幫助販賣毒品犯行云云。經查：

⒈被告乙○○於事實欄一所示之時、地，著手販賣愷他命2 包予佯裝買家之警員前，被告乙○○駕車搭載被告丁○○、陳○錡前往交易地點，於抵達案發現場時，被告丁○○有與佯稱買家之警員對話，嗣警員在場查獲被告乙○○，扣得愷他命2 包及手機1 支等節，業經證人即共同被告乙○○於偵查、證人即查獲警員甲○○於本院審理中證述明確（見偵卷第131 頁，本院卷第139 頁至第143 頁），復有微信對話內容翻拍照片、對話譯文、查獲現場及扣案毒品照片、臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書各1 份在卷可稽（見偵卷第65頁、第69頁至第83頁、第85頁至第93頁、第167 頁），是上開各節，首堪認定屬實。

⒉被告丁○○知悉被告乙○○當日至案發現場係為交易毒品乙情，業據證人乙○○於偵查中證稱：案發當天丁○○在我車上，我要送他回家，後來他有一起到案發現場，他知道我去三重的目的；丁○○知道案發那陣子我有在賣愷他命等語（見偵卷第131 頁、第176 頁）；參以被告丁○○於警詢時供稱：乙○○於107 年7 月25日17時許載我、陳○錡一起去吃飯，接著前往案發現場交易，我知道他要交易愷他命等語（見偵卷第26頁）；於偵查中供稱：我與乙○○同車，有聽到他跟交易對象在講電話，內容是說我們快到了，我當時知道乙○○是要去交易愷他命等語（見偵卷第133 頁）；於本院審理時供稱：乙○○未跟我明講他是要去案發現場交易愷他命，當天他原本說要先送他女友回家，結果我睡覺醒來，發現不是在他女友家附近，我在玩手機時聽到他在講電話，我看乙○○不是拿平時所使用之手機，是另外一支手機，之前我與他聊天時有聊到該手機使用目的，所以我推測他是要去交易等語（見本院卷第157 頁至第158 頁），可見被告丁○○由被告乙○○當日突然至案發現場、使用作為交易毒品使用之手機與他人聯絡交易細節等節，已知悉被告乙○○當日至案發現場係為交易毒品。又證人甲○○於本院審理時證稱：案發當天我們警方先到場埋伏，丁○○、乙○○與陳○錡到場後一起下車，乙○○先回車上，我不知道是誰要跟我交易毒品，我先上前去接洽，丁○○就主動問我「阿他咧？」，我回他說「他剛回車上」，我再詢問丁○○「那你是胖丁嗎？」，丁○○回以「在那邊，東西在那邊」，後來我就到車上與乙○○進行本案毒品交易等語（見本院卷第148 頁至第150 頁），可見喬裝買家員警有向被告丁○○詢問交易對象，經被告丁○○告知交易對象所在後，始另與被告乙○○進行交易；且依被告丁○○於偵查中供稱：到場後，陳○錡找我去便利商店買菸，我看有人看著我，朝我走過來，我詢問看著我的人是要找人嗎，對方問我是不是胖丁，我說他在車上；當時我知道被告乙○○有用「進化胖丁」名義販賣毒品等語（見偵卷第177 頁）；於本院審理供稱：在超商門口，喬裝買家之警員朝我走來，我與他對視，他問我「胖丁呢」，我說「在那邊，在他那邊」，然後警員就去找乙○○等語（見本院卷第151 頁），益徵被告丁○○於案發當日與喬裝買家之警員間確有對話，且被告丁○○當時知道被告乙○○使用「進化胖丁」名義販賣毒品，故該警員詢問「胖丁」時，被告丁○○即知悉詢問之意思，旋即表示被告乙○○所在處。是以，被告丁○○到場前已知悉被告乙○○係為交易毒品，且在喬裝買家之警員不清楚本件販賣毒品者為何人時，被告丁○○告以實際販賣者為何人、所在何處，可認被告丁○○係出於幫助被告乙○○交易毒品之意思，對於被告乙○○之販賣愷他命行為資以助力，應成立販賣第三級毒品未遂罪之幫助犯。被告丁○○於審理時辯稱其不知道被告乙○○當日至案發現場係為交易毒品，亦未幫助被告乙○○交易毒品云云，應不足採。

⒊公訴意旨固認被告丁○○、乙○○係共同販賣愷他命予佯裝買家之警員，然按正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯；其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最高法院25年上字第2253號判例意旨採相同見解）。本次毒品交易之種類、數量、價金，係由被告乙○○與喬裝買家之警員達成協議，且交易之愷他命及價金交付，亦僅由被告乙○○與喬裝買家之員警在上開小客車內進行，並未透過被告丁○○等情，業據證人即同案被告乙○○、喬裝買家之警員甲○○於本院審理時證述明確（見本院卷第142 頁至第143 頁、第146 頁至第147 頁、第151 頁、第154 頁至第155 頁），難認被告丁○○係參與本件販賣毒品之構成要件行為，其所參與者，係販賣毒品構成要件行為外之告知喬裝買家之警員實際販毒者所在之行為，復無積極證據足以認定被告郭伯鑫有與被告乙○○共同販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡。此外，本案並無足夠積極證據可認被告丁○○已達與被告乙○○共同販賣第三級毒品犯行，復依上開事證，僅得認其構成販賣第三級毒品罪之幫助犯。

⒋綜上，被告丁○○之犯行事證明確，堪予認定，其所辯俱不足採，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，依法不得販賣。本案被告乙○○既有販賣毒品之故意，且依約攜帶毒品前往約定地點進行交易，被告乙○○已著手實施販毒之行為，惟警員原無買受毒品之意思，其意在辦案，以求人贓俱獲，故形式上被告乙○○與警員就毒品交易之意思表示雖已經一致，被告乙○○並已攜毒準備交付，但因警員伺機逮捕，事實上其彼此間並不能真正完成買賣毒品之行為，因此，被告乙○○上開犯行應論以販賣第三級毒品未遂罪。核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪；被告丁○○所為，係犯刑法第30條第1 項、毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之幫助販賣第三級毒品未遂罪。公訴意旨認被告丁○○應係構成販賣第三級毒品未遂罪嫌，容有誤會，業已論述如前。

㈡刑之減輕事由：

⒈被告乙○○部分：

⑴被告乙○○未及出售即為警查獲，其犯行係屬未遂，應依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。

⑵按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查被告就本案販賣第三級毒品未遂犯行，於偵查、本院審理時皆自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。

⑶被告乙○○就所犯販賣第三級毒品未遂犯行，有上開刑之減輕事由，應依刑法第70條規定，就法定刑為遞減輕其刑。

⑷另按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，為同條例第17條第1 項所明定。而所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而破獲者而言（最高法院99年度台上字第4392號判決採同一意旨）。查被告乙○○於準備程序時供稱其曾於偵查中向員警供出毒品來源，惟經本院詢問新北市政府警察局新莊分局本案是否因被告供述而查獲其毒品來源，經該分局函覆略以：被告乙○○供稱毒品來源係陳志倫，經本分局合法通知陳志倫到案說明，惟僅有被告乙○○之警詢筆錄、無其他佐證足以證明陳志倫涉販賣毒品一案，故無法續行偵辦等節，有該分局108 年5 月6 日新北警莊刑字第1083663333號函、108 年6 月21日新北警莊刑字第1083670256號函附卷可查（見本院卷第91頁、第99頁），新莊分局因被告乙○○供述而通知陳志倫到案調查，但未能查獲陳志倫為販賣愷他命之正犯或共犯，是核被告乙○○無同條例第17條第1 項供出毒品來源減免其刑規定之適用。

⑸辯護人雖請求依刑法第59條規定酌減被告刑度云云，惟刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之。被告乙○○所為上開犯行，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪，其法定最輕本刑為7 年有期徒刑以上，經依刑法第25條第2 項、毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，依法遞減其刑，其法定最低度刑，已可減至1 年9 月以上有期徒刑，最低度刑度已大幅降低，足使被告乙○○為適當之刑罰制裁；並衡以被告乙○○販賣愷他命之犯罪情狀，宣告上開法定刑之最低度刑，並無過重之情，在客觀上無任何可憫恕之處，不足以引起一般之同情，自無再適用刑法第59條遞減刑度之餘地，辯護人此部分所請，尚乏有據，併此敘明。

⒉被告丁○○部分：

⑴被告丁○○幫助被告乙○○販賣第三級毒品未遂，被告乙○○為未遂犯，被告丁○○亦應依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。

⑵被告丁○○係幫助被告乙○○實行犯罪行為，爰依刑法第30條第2 項之規定，按正犯之刑減輕之。

⑶被告丁○○就所犯幫助販賣第三級毒品未遂犯行，有上開刑之減輕事由，應依刑法第70條規定，就法定刑為遞減輕其刑。

㈢爰審酌被告乙○○正值青壯，不思以正途賺取金錢，竟著手販賣第三級毒品以牟利，所為如交易成功將戕害國民身心健康，惡性非輕，然坦認犯行之態度；而被告丁○○明知被告乙○○在販賣毒品以營利，竟猶以告知販毒者為何人及所在之方式，以幫助被告乙○○販賣第三級毒品之交易，顯無可取，併審酌其等之智識程度、生活狀況、犯罪之手段及目的等一切情狀，分別量處主文所示之刑。

㈣末查，被告丁○○未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可佐，其因一時失慮致犯本罪，惟經此偵審程序及刑之宣告後，應能知所警惕，而無再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，併予宣告緩刑4 年，以啟自新。惟為促使其深切反省，本院認仍有課予被告丁○○一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2 項第5 款之規定，命被告向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供200 小時之義務勞務，並依刑法第93條第1 項第2 款規定，在緩刑期內併付保護管束，以勵自新。倘被告丁○○違反上開應行負擔之事項且情節重大，依刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向本院聲請撤銷，併此敘明。

四、沒收：

㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1 項定有明文。扣案愷他命2 包，係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，屬違禁物，為被告乙○○著手販賣之物，應依刑法第38條第1 項宣告沒收。又盛裝上開第三級毒品之外包裝共2 只，內含微量毒品成分難以析離，亦無析離之實益與必要，同屬經查獲之第三級毒品，自均應依刑法第38條第1 項之規定，於被告乙○○所犯項下宣告沒收。至因鑑驗用罄之第三級毒品部分，既已滅失，自毋庸併予宣告沒收，附此敘明。

㈡扣案IPHONE廠牌手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），為供被告乙○○聯絡購毒者所用之物，業經被告乙○○供述在卷（見本院卷第187 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於被告乙○○所犯項下宣告沒收。

㈢按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。惟幫助犯僅係對於犯罪構成要件以外行為為加工，並無共同犯罪之意思，自不適用該責任共同原則，對於正犯所有供犯罪所用之物或犯罪所得之物，亦為沒收之諭知（最高法院91年度台上字第5583號判決採相同意旨）。經查，上開扣案之愷他命2 包、IPHONE廠牌手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），為正犯即被告乙○○犯販賣第三級毒品犯行所查獲之違禁物及所用之物，業如前述，揆諸前揭判決意旨，爰不於被告丁○○所犯項下諭知沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第30條第1 項、第2 項、第38條第1項、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官丙○○偵查起訴，由檢察官林書伃到庭執行公訴。

刑事第一庭審判長法 官 楊志雄

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。