臺灣新北地方法院108年度訴字第36號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　 108年度訴字第36號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

林家陞

選任辯護人

王朝正律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第36199 號），本院判決如下：

主文

事實

一、林家陞明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國107 年7 月15日2 時54分許，以不詳之電子產品1 臺連結網際網路並以ZOOM及LINE通訊軟體與陳世彬聯繫，雙方達成交易甲基安非他命之合意後，即由不知情之陳建榮（所涉販賣毒品罪嫌，另經臺灣新北地方檢察署檢察官為不起訴處分確定）於同日23時許開車搭載林家陞前往新北市○○區○○街00號之全家便利超商前，由林家陞交付重量不詳之甲基安非他命1 包予陳世彬，並收取陳世彬交付之價金2,000 元，而販賣甲基安非他命1次以營利。嗣陳世彬於同年8 月17日12時30分許，在臺北市松山區民生東路4 段56巷3 弄內為警盤查而查獲，並扣得陳世彬施用所餘之上開甲基安非他命1 包、吸食器1 組、IPhone廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），再經警依法追查後查悉上情（陳世彬所涉施用毒品犯行，另經臺灣臺北地方檢察署檢察官為緩起訴處分確定）。

二、案經臺北市政府警察局松山分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。本判決所援引之下列事證，或有部分證據屬被告林家陞以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，就上開事證，公訴人、被告及其辯護人均明知此情，且皆未於本院審理過程中聲明異議，又本院審酌前開證據並無違法取證之情事，與本案相關之待證事實具有關連性，是認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認上開證據均具有證據能力。

貳、認定事實所憑之證據及得心證之理由：

一、訊據被告對於上開犯罪事實，於警詢、偵查及本院準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人陳世彬於警詢及偵查中、證人即同案被告陳建榮於警詢及偵查中證述之情節相符（詳臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第36199 號偵查卷第4 至5頁反面、第10至11頁反面、第14至15頁反面、第55至56頁、第65至66頁），並有證人陳世彬與被告以LINE及Zoom通訊軟體對話紀錄截圖、被告之Zoom通訊軟體ID及instagram 社群網站ID個人資料、被告之LINE通訊軟體個人照片、臺北市政府警察局松山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片、交通部民用航空局航空醫務中心107 年9 月5 日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司107 年9 月4 日濫用藥物檢驗報告、臺灣臺北地方檢察署檢察官107 年度毒偵字第3634號緩起訴處分書等在卷可稽（詳同上偵查卷第16至18頁、第20至22頁、第24至28頁、第70至71頁、第74至75頁），被告之任意性自白既有上開證據可佐，堪信與事實相符。

二、按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號等判決意旨參照）。且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致，從而，除行為人記有帳冊、價量而足資認定其實際獲利外，委難查得實情，職是，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，應認行為人交付毒品予買家之際，實有獲取利益。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告行為時係智識正常之人，亦有販賣及施用毒品經法院判處罪刑之前科紀錄，對於甲基安非他命毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪行為當知之甚稔，又參酌被告與證人陳世彬平日並無特殊私人情誼，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，被告豈有甘冒涉犯販賣毒品罪刑之重典，無端義務無償為他人代購毒品之理？是以，被告所為上開販賣第二級毒品犯行，主觀上確實具有營利之意圖。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品前，持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為吸收，不另論罪。

二、按刑法47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無基此而為累犯規定之適用（最高法院104 年度台非字第97號、104 年度第6 次刑事庭會議決議參照）。被告前因施用毒品案件，經本院以105 年度簡字第263 號判決處有期徒刑3 月確定，於106 年10月19日執行完畢，此案件嗣後雖與被告另犯施用毒品經臺灣士林地方法院及本院判處有期徒刑4 月、4 月、2 月確定之案件，合併定應執行刑為有期徒刑10月，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，然依照最高法院104 年度台非字第97號判決及最高法院104 年度第6 次刑事庭會議決議見解，被告前案既已於106 年10月19日執行完畢，即不因嗣後合併定應執行刑而影響前案已執行完畢之事實，則被告於前案執行完畢後5年內再犯本件販賣第二級毒品罪，已符刑法第47條第1 項之累犯要件，經審酌前案之犯罪類型及執行方式、前案執行完畢日距離本案犯罪之時間、前案與本案之罪質、被告有無明顯之反社會性格等一切情狀後，認本案如加重其法定最低度刑，尚不至於使「行為人所受的刑罰」超過「其所應負擔罪責」，爰參酌司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨，依刑法第47條第1 項規定，加重其法定最高及最低度刑。

三、再按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查被告就本件販賣第二級毒品犯行，於警詢、偵查及本院準備程序、審理時皆自白不諱，應依毒品危害防制條例（除法定刑為無期徒刑不得加重外）後減之。另按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。本件被告所為販賣第二級毒品犯行固值非難，惟被告經查獲販賣毒品之對象僅有證人陳世彬1人，危害尚非遍及社會各階層，又販賣之毒品數量非鉅、金額僅為2,000 元，並衡酌其所造成之損害，與一般大盤毒梟之情節迥異，如不論其情節輕重，遽處以最輕法定本刑為7年以上有期徒刑之販賣第二級毒品罪，誠屬情輕法重，過於嚴苛，本院認被告所犯販賣第二級毒品之犯罪情狀，如科以最低刑度，仍嫌過重，爰就被告所為販賣第二級毒品犯行，依刑法第59條規定減輕其刑，並與前揭加重規定依法先加（除法定刑為無期徒刑不得加重外）後遞減之。

四、爰以行為人責任為基礎，審酌被告前已有販賣毒品經法院論罪科刑之前科紀錄（詳臺灣高等法院被告前案紀錄表），當知毒品不僅殘害施用者自身健康，且施用者為購買毒品以解除毒癮，往往不惜耗費鉅資，以致散盡家財連累家人，甚或鋌而走險犯罪，危害社會治安，卻仍為一己私利，無視國家杜絕毒品之禁令而恣意販賣毒品，行為應嚴予非難，兼衡被告為高中畢業之智識程度、任服務業而家庭經濟狀況勉持之生活狀況（詳被告調查筆錄受訊問人欄之記載）、犯罪之動機、目的、手段、所生危害、所獲利益範圍及犯罪後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。

肆、沒收：

一、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。被告就本次販賣毒品犯行之犯罪所得2,000 元，雖未扣案，惟證人陳世彬陳稱已將上開款項交付予被告，依卷內證據並無其變得之物或財產上利益及其孳息，又乏事證足認被告已將此犯罪所得轉給第三人，自應認屬被告因前揭犯罪之所得，且經核本案情節，復無刑法第38條之2 第2 項不宜執行沒收之情事，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

二、次按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1 項定有明文。未扣案之不詳電子產品1 臺，係供被告用以登入ZOOM及LINE通訊軟體與證人陳世彬聯繫交易毒品事宜，為被告犯本件販賣第二級毒品罪所用之物，且無證據顯示上開物品業已滅失，又本院審酌上開物品如宣告沒收或追徵，並無刑法第38條之2 第2 項不宜執行沒收之情事，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於被告與否，宣告沒收，併依刑法第38條第4 項諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

三、至證人陳世彬於另案為警查扣之第二級毒品甲基安非他命1包、吸食器1 組、IPhone廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）等物，或與被告本件販賣毒品犯行無涉，或屬證人陳世彬另案涉犯施用第二級毒品罪之重要證物，爰均不於本案宣告沒收，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第59條、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官吳文正偵查起訴，由檢察官邱舒婕到庭執行公訴。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。