臺灣新北地方法院108年度訴字第451號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第451號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

謝明宗

選任辯護人

林詠御律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第8031號、108 年度毒偵字第1703號），本院判決如下：

主文

事實

一、謝明宗明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款列管之第一級毒品，依法不得持有、施用；另甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有、施用，亦係行政院衛生署（現改制為衛生福利部）公告列管之禁藥，依法不得轉讓，竟分別為下列行為：

(一)謝明宗基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，於民國108 年2 月5 日凌晨1 時46分許起至同日上午6 時11分許（起訴書誤載為凌晨5 時57分後某時許，應予以更正），以門號0000000000號行動電話與謝明斌聯繫，並達成以新臺幣（下同）6,000 元交易4 公克之甲基安非他命後，旋在謝明斌位於新北市土城區廣明街住處樓下，以上列價格販賣第二級毒品甲基安非他命予謝明斌。

(二)謝明宗基於轉讓禁藥之犯意，於108 年2 月4 日晚間10時41分後某時許，在新北市新莊區中興街2 巷3 號2 樓處所，無償轉讓重量約0.1 公克之甲基安非他命予謝明斌施用1 次。

(三)謝明宗基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於108 年3 月9 日晚間8 時許，分別以7 萬元、3 萬元之代價，在新北市新莊區中正路上之麥當勞前，向真實姓名年籍不詳綽號「阿偉」之成年男子分別購買海洛因、甲基安非他命各2 包而持有之，並於108 年3 月10日中午12時許，在新北市新莊區中興街某處，分別取出上開持有之海洛因、甲基安非他命後，先以捲煙燒烤之方式，施用海洛因1 次，另以玻璃球燒烤之方式，施用甲基安非他命1 次。

(四)嗣於108 年3 月10日下午2 時40分許，在新北市新莊區中興街2 巷口為警拘提到案，當場扣得附表貳所示之物，並採集其尿液送驗後確呈現嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，方分別查悉上情。

二、案經新北市政府警察局海山分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、認定事實之理由與依據：

(一)訊據被告謝明宗對上開事實於偵查及本院審理時均坦承不諱，核與證人謝明斌於檢察官偵訊時之證述相符（見臺灣新北地方檢察署108 年度偵字第8031號卷，下稱偵查卷，第105至108 頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、通訊監察譯文、法務部調查局濫用藥物實驗室108 年3 月29日調科壹字第10823006110 號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心108 年4 月3 日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書及臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室108年3 月26日報告編號UL/2019/00000000濫用藥物檢驗報告在卷可查（見偵查卷第43至49、55至57、75、83至87、117 、119 頁、臺灣新北地方檢察署108 年度毒偵字第1703號卷第109 頁）及扣案如附表貳編號一至三所示之物附卷足參，堪認被告自白應與事實相符，足以採信。

(二)販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告於本院訊問時坦認就事實欄一（一）所示時、地販賣甲基安非他命之行為，中間有賺一點等語（見本院卷第151 頁），自足堪認被告主觀上有從中賺取買賣價差以營利之意圖。辯護人辯稱客觀上難認被告有獲利，請審酌被告行為是否構成轉讓禁藥罪云云，與被告之供述事實不符，自難憑採。

(三)綜上，本件事證明確，被告犯行足以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

(一)論罪：核被告就事實欄一（一）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪；事實欄一（二）所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪；事實欄一（三）所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3 項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、同條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。又被告就事實欄一（一）部分，於販賣前而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。另就事實欄一（二）部分，持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告持有甲基安非他命之低度行為，不另予處罰。再就事實欄一（三）部分，本案被告同時購入上揭扣案之海洛因其純質淨重為10公克以上、甲基安非他命其純質淨重為20公克以上，嗣並進而取其中部分之海洛因及甲基安非他命分別施用，其施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之輕度行為，分別為持有第一級毒品純質淨重10公克以上及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之重度行為所吸收，均不另論罪。而被告以一持有行為同時觸犯上揭持有第一級毒品純質淨重10公克以上及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪處斷。被告就事實欄一（一）、（二）、（三）所犯之上開3 罪，犯意個別，行為亦殊，應予以分論併罰。公訴意旨雖就被告持有第一級毒品純質淨重10公克以上，認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第2 項之罪，然此部分應屬誤載，已經公訴檢察官當庭更正（見本院卷第152 頁）；又公訴意旨認被告持有第一級毒品純質淨重10公克以上及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之2 罪名，應分論併罰，然被告係同時購得上開毒品乙節，業經被告於本院審理時供陳在卷（見本院卷第151 、346 頁），故此部分應以想像競合犯予以論處，公訴意旨此部分容有誤會，附此說明。

(二)刑之加重及減輕事由：

1.被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以103 年度審易字第871 號判決判處有期徒刑6 月確定，於103 年12月9日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其受有期徒刑執行完畢5 年以內，各故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯；另依司法院釋字第775 號解釋所示，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，本院審酌被告前因施用毒品案件，經法院判處罪刑並執行完畢，竟仍不知戒慎其行，於執行完畢5 年內又故意再為本件販賣、轉讓、持有毒品等犯行，參酌前、後案所犯罪質相同，足認被告忽視法律禁令，對刑罰反應力薄弱，故依刑法第47條第1 項規定均加重其刑。至公訴意旨雖以被告前因違反毒品危害防制條例等案件，經判處應執行有期徒刑2 年8 月，並與有期徒刑6 月接續執行，於106 年12月19日縮短刑期假釋出監，於107 年9月19日執行完畢，故本案構成累犯云云，惟查，被告①前因違反毒品危害防制條例等案件，先後經判處有期徒刑10月、8 月、5 月（共4 罪）、3 月確定後，經本院以106 年度聲字第2700號裁定定應執行有期徒刑2 年8 月確定；②再因違反毒品危害防制條例案件，經判處有期徒刑6 月確定。被告上開①所示之罪刑，於104 年10月10日入監執行，於107 年4 月12日接續執行上開②所示之罪刑，並於106 年12月19日假釋出監，於假釋期間另犯妨害公務案件，經本院判處有期徒刑3 月確定後，假釋經撤銷，於108 年8 月23日入監執行上開殘刑9 月。基此，上開有期徒刑2 年8 月、6 月均尚未執行完畢，公訴意旨此部分容有誤會，附此說明。

2.事實欄一（一）部分，被告於偵查及本院審理時均坦承確有販賣第二級毒品甲基安非他命予證人謝明斌（見偵查卷第23、28、99、101 頁、本院卷第151 、346 頁），應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。至辯護人雖就事實欄一（二）、（三）部分請求依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑云云，惟對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1 項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1 項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑之餘地，此有最高法院104 年度第11次刑事庭會議決議可資參照；另毒品危害防制條例第17條第2 項規定犯同條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，而被告就事實欄一（三）部分所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3 項之罪，自無上開規定之適用，均附此說明。

3.再按刑法第62條所謂發覺，雖不以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，惟仍須有確切之根據得為合理之可疑，而對犯罪行為人發生嫌疑時，始得謂為已發覺（最高法院72年台上字第641 號判例意旨參照），查被告於事實欄一（四）所示時、地為警拘提時，雖然拘票載明為毒品案件（見偵查卷第15頁），然此應係因被告涉嫌販賣毒品一事，為警持拘票予以拘提，員警此時並無何確切之根據認被告持有附表貳編號一、二所示毒品之犯嫌，被告即主動交付持有之附表貳編號一、二所示之物品而自願接受裁判，此有現場照片（說明欄記載犯嫌謝明宗受搜索時，主動交付持有之毒品海洛因及安非他命）在卷可查（見偵查卷第55頁），是核被告就事實欄一（三）所示之犯行，係對於未發覺之犯罪為自首而受裁判，符合自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑。

4.綜上，本件就被告事實欄一（一）、（三）所示之犯行，分別有上開刑之加重減輕事由，應依刑法第71條第1 項之規定，就法定刑為有期徒刑、併科罰金部分先加後減其刑。辯護人辯護意旨就事實欄一（一）部分，雖認本件交易對象只有1 人，且被告屬於被動角色，為配合其弟弟方為之，應有情輕法重之情事，請求依刑法第59條規定，酌減其刑等語。然本院認被告本次販賣毒品之價額仍然高達6,000 元，顯非尋常有吸毒習慣之毒友間，為求解癮而為之每次數百元或一、二千元之零星買賣，難謂有何犯罪情節顯堪憫恕，又其因於偵審中均自白，經依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑後，已無情輕法重之情，自不宜再依刑法第59條之規定，酌減其刑。

(三)科刑：爰審酌被告前有施用毒品前科，猶無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，竟進而販賣、轉讓甲基安非他命，且仍持有海洛因及甲基安非他命並進而施用，而其持有海洛因及甲基安非他命之數量甚多，可徵其悔意不深，遠離毒品之意志薄弱，顯然先前所受刑之宣告、執行，均未收警惕之效，自應施以相當之刑罰，以期收教化之功能，兼衡其國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況，及其犯後坦承犯行等一切狀況，分別量處如主文所示之刑，並就附表壹編號一、三所示之罪刑，定應執行如主文所示。

三、沒收：

(一)扣案如附表貳編號三所示之手機1 支（不含SIM 卡），為被告供本件事實欄一（一）犯罪所用之物，業經被告供陳在卷（見本院卷第150 頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，予以宣告沒收。

(二)門號0000000000號SIM 卡1 張，為被告犯事實欄一（一）所示之犯行使用之門號，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項及刑法第38條第2 項、第4 項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另被告於事實欄一（一）所為販賣第二級毒品甲基安非他命犯行時，獲得價金6,000 元，業據被告供承在卷（見本院卷第150 頁），屬其犯罪所得，且未扣案，故應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項之規定宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

(三)扣案如附表貳編號一、二所示之甲基安非他命、海洛因（淨重及純質淨重均詳如附表貳編號一、二）均係被告本件持有毒品犯行所剩，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬；而鑑定取樣耗損之甲基安非他命、海洛因既已滅失，無庸再予宣告沒收銷燬之；另裝放附表貳編號一、二所示之塑膠袋共4 只，因與毒品無從析離，亦無析離之必要與實益，自具有違禁物之性質，應併予宣告沒收銷燬之。

(四)至被告為事實欄一（三）所示，施用第二級毒品甲基安非他命犯行所使用之玻璃球並未扣案，且被告亦供稱該玻璃球業已破損（見本院卷第151 頁），前開物品又非屬違禁物或本院應義務沒收之物，該物品又甚易取得，價值不高，並不具備刑法上之重要性，故不予宣告沒收。另附表貳編號三所示之SIM 卡1 張、附表貳編號四、五所示之物，查無與本案具有關連性之證據，均不予以宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官楊唯宏提起公訴，檢察官黃明絹到庭執行職務。