臺灣新北地方法院108年度訴字第833號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第833號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

李權哲

指定辯護人

翁偉傑律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第6788號），本院判決如下：

主文

事實

一、李權哲明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法販賣或持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108 年2 月19日下午5時許前之某時點，在不詳地點，利用其所有之ASUS廠牌行動電話搭配門號0000000000號連結網際網路，以公開顯示暱稱「找禮物想拿有密我31」之帳號登入Grindr通訊軟體，向不特定人暗示其有販賣毒品之訊息，適警員蔡明達於108 年2月19日下午5 時許執行網路巡邏勤務時發現上情，遂佯裝買家，利用Grindr通訊軟體和LINE通訊軟體與李權哲聯繫，雙方達成以新臺幣（下同）7,000 元之價格交易第二級毒品甲基安非他命2 公克之合意，並相約在新北市○○區○○○路00號前進行交易。嗣警員蔡明達於同日晚間21時43分許抵達上址，復依李權哲之指示，前去渠位於該址11樓14室之居所，並交付價金7,000 元給李權哲，李權哲則交付第二級毒品甲基安非他命2 包予警員蔡明達，而著手於販賣第二級毒品犯行時，旋為警當場表明身分並逮捕李權哲，始未生販賣既遂之結果，並經警扣得上開第二級毒品甲基安非他命2 包（合計驗餘淨重1.3798公克）及ASUS廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），而得悉上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力方面本案以下所引各項證據，均未據檢察官、被告李權哲及辯護人爭執證據能力，爰不就證據能力部分再予贅述。

二、認定被告犯罪事實之證據及得心證之理由

㈠被告對於上開犯罪事實，業於本院準備程序暨審判程序中均坦承不諱，並有下列補強證據可資佐證：

⒈證人即警員蔡明達於偵查中證述其執行網路巡邏勤務時發現上開暗示販賣毒品訊息，進而與被告聯繫進行交易而查獲之經過等情節。

⒉警員蔡明達出具之職務報告1 份。

⒊被告所使用暱稱「找禮物想拿有密我31」之Grindr通訊軟體帳號主頁截圖3 張及翻拍照片1 張、被告使用該Grindr通訊軟體帳號與警員聯繫之對話譯文1 份及對話紀錄翻拍照片9 張、被告與警員利用LINE通訊軟體聯繫之對話譯文1 份及對話紀錄翻拍照片9 張。

⒋自願受搜索同意書1 紙、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1 份、查獲現場及扣案物品照片共25張。

⒌臺北榮民總醫院108 年5 月7 日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1 件。

㈡依上開補強證據，足認被告所為任意性之自白確與事實相符，堪值採信。按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號等判決意旨參照）。且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致，從而，除行為人記有帳冊、價量而足資認定其實際獲利外，委難查得實情，職是，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，應認行為人交付毒品予買家之際，實有獲取利益。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告行為時係智識正常之人，對於販賣第二級毒品為檢警機關嚴予取締之犯罪行為當知之甚稔，又被告在Grindr通訊軟體使用隱寓販售毒品意涵之暱稱，並指示喬裝買家之警員前去其居所進行毒品交易，衡以其與買家並非至親好友，亦無特殊私人情誼，在此情況下，被告倘無從中賺取差價、投機貪圖小利或抽取部分毒品供己施用，豈有甘冒涉犯販賣毒品罪刑之重典，無端義務無償為他人代購毒品之理？堪認被告所為上開販賣第二級毒品之犯行，主觀上確實具有營利之意圖。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。

三、論罪科刑

㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品。又按於「釣魚偵查」之情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100 年度台上字第4498號判決意旨參照）。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。被告販賣第二級毒品前，意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣該毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡刑之加重及減輕

⒈按二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1 第1 、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。又併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算假釋最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1 次刑事庭會議決議意旨及104 年度第7 次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告前於105 年間因施用案件，經臺灣桃園地方法院以105 年度審簡字第618 號判處有期徒刑4 月又15日確定；復於同年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以105 年度中簡字第944 號判處有期徒刑5 月確定；又於同年間因施用毒品案件，經本院以105 年度簡字第3718號判處有期徒刑4 月確定；再於同年間因施用毒品案件，經本院以105 年度簡字第4216號判處有期徒刑6 月確定；嗣經臺灣桃園地方法院以106 年度聲字第3166號裁定應合併執行有期徒刑1 年5 月確定，乃入監服刑，於107 年5 月12日執行完畢（下稱前案），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 件存卷可考，則縱被告於前案有期徒刑執行完畢後，尚接續執行另案遭判處之刑罰（下稱後案），並在後案執行中之108 年1 月28日假釋，於假釋期間再犯本案，惟依照刑法第47條第1 項規定及前揭最高法院刑事庭會議決議意旨，其既在前案有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，即應構成累犯。又參酌司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，審酌被告前多次犯施用毒品罪經法院論罪科刑及入監執行，卻猶漠視法律之禁制規範，不顧毒品流通對於人體健康及社會治安之危害性，故意再犯罪質相近、情節更為嚴重之本案販賣毒品罪，顯見上開構成累犯事由之有期徒刑執行對被告未生警惕作用，堪認被告對於刑罰之反應力薄弱，認依刑法第47條第1 項規定加重其最低本刑尚不至於發生罪刑不相當之情形，爰依該條項規定予以加重其刑（除無期徒刑部分不得加重）。

⒉被告已著手於販賣第二級毒品罪之實行，惟因喬裝買家之警員並無實際買受之真意，事實上不能真正完成買賣，而未生犯罪既遂之結果，其犯罪尚屬未遂，應依刑法第25條第2 項規定減輕其刑，並先加（除無期徒刑部分不得加重）後減之。

⒊按毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係鼓勵被告認罪，並期訴訟經濟、節省司法資源而設。此所謂「自白」，係指被告坦承有上述罪名主要構成要件之行為事實者而言。而同條例第4 條之販賣毒品罪，係以被告主觀上具有營利之意圖，並在客觀上有授受毒品及收取價金之行為，為其主要構成要件。是自白販賣毒品，須經由被告關於毒品交易之種類、數量、金額、時間、地點等供述內容，令人足以辨識被告具有肯認其有販賣毒品犯罪主要構成要件事實之真意者，始具有自白之效力（最高法院108 年度台上字第3617號判決意旨參照）。查被告於警詢時始終供稱：「我沒有販賣毒品」、「我剛問到有人要賣我，我就向他購買，順便幫警方購買」、「沒有獲利」云云，嗣於接受檢察官複訊時亦堅稱：「（問：你提供毒品給警察，有無販賣獲利之意思？）沒有，也沒有賺警察錢，我當時身上沒有毒品，是剛好『阿祥』與我聯繫，我才問警察『你是要還是要幫我拿』‧‧‧」、「（問：關於本案被移送販賣毒品未遂罪，是否認罪？）我沒有販賣的意圖，我確實有將毒品拿給警察的行為，我願意承認轉讓毒品的行為」等詞，僅坦承其有交付毒品予喬裝買家之警員等客觀事實，惟始終矢口否認其主觀上有賺取價差以營利之意圖，依照前揭說明，自難認其於偵查中對於所為販賣第二級毒品犯行已有自白，尚不得依毒品危害防制條例第17條第2 項規定予以減輕其刑，附此敘明。

⒋至辯護人雖為被告辯護稱：被告犯後態度良好，配合警察機關搜索，且坦承犯行，又其販賣毒品之數量不多，手段輕微，惡性較低，請求依刑法第59條酌減其刑等語。惟按刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至於被告犯行、情節輕微或被告犯罪之動機、手段、犯罪後之態度等各種情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例意旨參照）。查販賣毒品供人施用，造成他人染上毒品因而家破人亡，對國家、社會之危害甚鉅，應嚴加非難，法律更定有重刑，被告為智識成熟之成年人，對此自難諉為不知，仍故意違背禁令，枉顧他人身心健康販賣毒品供人施用，且其犯罪動機並非出於何種特殊原因與環境，實難認有何顯可憫恕之處；又被告所為本案販賣第二級毒品未遂犯行，雖僅止於未遂而未生實際損害，其販賣毒品之情節亦與大量販賣毒品之毒梟，固然有別，然其擬販賣毒品之金額為7,000 元，並非價少量微，且其所犯販賣第二級毒品罪之法定刑為7 年以上有期徒刑，因被告為未遂犯，業經依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑，已可就實際販賣毒品的情節、數量、惡性及所生危害，就其處斷刑為適當調整，已無科以最低度刑仍嫌過重之情形。從而，辯護人前開主張，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，尚不得據為依刑法第59條酌量減輕之理由，爰不另減輕其刑。

㈢爰審酌被告正值青年，不思以正途獲取所需，明知毒品對於人體有莫大之戕害，竟漠視毒品之危害性，仍為販賣第二級毒品之行為，助長毒品散布，所為自嚴重危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，本不宜輕縱，惟考量被告於本院審理中終能坦承犯行，犯後態度尚可，另斟酌被告販賣毒品尚未賣出即遭查獲，並未造成實害之犯罪情節，兼衡其平日素行（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表之記載）、高職畢業之智識程度（參卷附被告警詢筆錄受詢問人欄之記載）、從事餐飲業且家境勉持之生活狀況（參卷附被告警詢筆錄受詢問人欄之記載）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

四、沒收

㈠扣案被告交予喬裝買家之警員之甲基安非他命2 包（合計驗餘淨重1.3798公克），係查獲之第二級毒品，且上開毒品之包裝袋與各該毒品亦難以完全析離，故不問屬於犯罪行為人與否，皆應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之。

㈡扣案之ASUS廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），係被告持以利用內建通訊軟體與喬裝買家之警員聯繫毒品交易事宜所用之物，業經認定如前，不問屬於犯罪行為人與否，亦應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收之。

㈢至扣案之另4 包第二級毒品甲基安非他命（合計驗餘淨重1.5229公克），則據被告供陳係供己施用之毒品等語，又扣案之SAMSUNG 廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），亦為被告否認係其所有並供聯繫本案毒品交易事宜所用，復查無其他積極證據足認上開扣案物品與本案被告所為販賣第二級毒品犯行有關，且可能屬被告另涉施用或持有毒品罪嫌之重要事證，爰均不在本案中宣告沒收，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第25條第2 項，判決如主文。

本案經檢察官陳漢章偵查起訴，由檢察官陳炎辰到庭執行公訴。

刑事第十六庭審判長法 官 王瑜玲

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。