臺灣新北地方法院108年度訴字第896號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第896號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

林長融

　　　　　　林晏瑋

上列被告等因詐欺案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第37684 號），被告等就被訴之事實為有罪陳述，經告知被告等簡式審判程序之旨，並聽取當事人意見後，本院裁定進行簡式審判程序，判決如下：

主文

事實

一、甲○○與乙○○係兄弟，自民國107 年6 月初加入羅建軍（綽號「阿財」，檢察官偵查中）等人所組成之屬詐欺集團（下稱本案詐欺集團，卷內無證據可證該詐欺集團有未滿18歲之成員）後，即受羅建軍之指示，由甲○○、乙○○互相駕車搭載四處提款，在本案詐欺集團中擔任提領詐欺所得款項之人員（俗稱「車手」）、駕車搭載車手之司機，羅建軍並允諾：甲○○每月可領得新臺幣（下同）3 萬元至6 萬元不等之報酬、乙○○可獲所提得金額之百分之1 作為報酬。甲○○、乙○○與羅建軍及本案詐欺集團其他成員，共同意圖為自己不法之所有，基於3 人以上共同詐欺取財、以不正方法由自動付款設備取得他人之物之犯意聯絡，先由該詐欺集團某成員，於107 年6 月12日13時50分許，佯裝為中華電信人員，去電向丁○○謊稱：渠電話費未繳納已違法，須提供銀行存摺及提款卡以供開庭查證之用等語，致丁○○陷於錯誤，而依該詐欺集團某成員指示，於107 年6 月12日19時31分許，將其所申設之聯邦銀行帳號000000000000號帳戶（下稱聯邦銀行帳戶）、臺灣銀行帳號000000000000號帳戶（下稱臺灣銀行帳戶）之存摺及提款卡，放置在新北市○○區○○路000 號對面海洋公園內之章魚雕像頭上，提供與該詐欺集團某成員取用，並電聯該詐欺集團某成員提供上開帳戶之密碼。俟羅建軍取得上開存摺及提款卡後，將上開提款卡交與甲○○、乙○○，甲○○、乙○○隨即依羅建軍之指示，駕車前往附表所示地點，未經丁○○授權或同意，接續於附表所示時間，將附表所示帳戶之提款卡插入各該自動櫃員機並輸入密碼，致該等自動櫃員機辨識系統陷於錯誤，誤認係丁○○本人或經渠授權或同意而有正當權源之持卡人操作提款手續，遂以此不正方法，由該等自動櫃員機提領附表所示之金額得手。俟甲○○、乙○○取得丁○○之財物後，再依羅建軍指示，於107 年6 月13日下午某時，將得手款項及提款卡帶往臺中市大雅區松竹路3 段重劃區某處，交與羅建軍。嗣經丁○○察覺有異，報警處理，並經警調閱附表所示地點之自動櫃員機監視器錄影後，始循線偵得上情。

二、案經丁○○訴由新北市政府警察局三峽分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告2 人於準備、審理程序中均坦承不諱（見108 年度訴字第896 號卷【下稱訴字卷】第179 、192 頁），且與證人即告訴人丁○○、證人李俊義於警詢中之證述（見107 年度偵字第37684 號卷【下稱偵字卷】第31至34、45至48頁）大致相符，並有聯邦銀行存摺存款明細表、聯邦銀行帳戶存摺影本、臺灣銀行帳戶存摺存款歷史明細批次查詢結果、華南銀行鶯歌分行自動櫃員機提款監視器錄影翻拍畫面、合作金庫鶯歌分行自動櫃員機提款監視器錄影翻拍畫面、鶯歌農會自動櫃員機提款監視器錄影翻拍畫面、宜蘭郵局第5 支局之自動櫃員機提款監視器錄影翻拍畫面、告訴人行動電話通聯紀錄及交付地現場翻拍照片、指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可資佐證（見偵字卷第42、43、53、65至69、71至83、85至87、89至93、95至101 、173 至175 、189頁），足認被告2 人上開自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）論罪：

1.本案詐欺取財犯罪型態，係需由多人縝密分工方能完成之集團性犯罪，故詐欺集團成員彼此間雖因分工不同而未必均認識或確知彼此參與分工細節，然既參與詐欺集團取得告訴人之財物之全部犯罪計畫之一部行為，相互利用各自一部行為，以共同達成不法所有之犯罪目的，未逾越合同意思之範圍，從而，自均應對其參與期間所發生各詐欺之犯罪事實，共負其責，被告2 人與羅建軍及本案詐欺集團其他成員間，就上開犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。查本案被告2 人所犯如前所述之共同詐欺取財犯行，共犯至少計有被告2 人、羅建軍，彼此間就事實欄一所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，自屬3 人以上共同對告訴人實行詐欺。

2.核被告2 人所為，均係犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款之3 人以上共同詐欺取財罪、同法第339 條之2 第1 項之非法由自動付款設備取財罪。被告2 人與羅建軍及本案詐欺集團其他成員間，就上開2 罪，均有犯意之聯絡及行為之分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。被告2 人所犯上開2 罪，屬一行為觸犯數罪名之想像競合關係，應依刑法第55條前段規定，從一重之3 人以上共同詐欺取財罪處斷。

（二）累犯之認定：查被告甲○○前因過失傷害案件，經臺灣彰化地方法院以104 年度審交簡字第179 號判決判處有期徒刑3 月確定，於106 年9 月12日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其受有期徒刑執行完畢，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，審酌本案與上開前案之罪質不同（故意與過失不同，侵害財產法益與身體、健康法益不同），難認被告甲○○確具有特別之惡性或對於有期徒刑之刑罰反應力薄弱，而有必須加重其最低本刑之正當必要性，倘以之作為加重最低本刑之事由，則不無過度侵害之虞。從而，本院認依司法院釋字第775 號解釋意旨，不應以刑法第47條第1 項規定加重被告甲○○所犯罪名之最低本刑。

（三）量刑：爰審酌被告2 人犯罪之動機、目的（被告甲○○為獲取每月3 萬元至6 萬元不等之報酬，被告乙○○為獲取所提得金額之百分之1 之報酬），犯罪之手段（3 人以上共同為之），其等行為對於告訴人所造成之損害非輕，犯後坦承犯行，與告訴人成立調解（有調解筆錄在卷可稽，見本院卷第279 、280 頁），惟於審理終結前全未賠償告訴人之損害，前科素行，被告甲○○自陳國中畢業之智識程度，入監服刑前擔任工地工人，月收入約2 萬5,000 元至3 萬元，與前配偶及未成年子女同住，被告乙○○自陳國中肄業之智識程度，入監服刑前擔任工地工人，月收入約2 萬元至3 萬元，與其父親、女友、未成年子女同住等一切情狀，分別就其等犯行量處如主文所示之刑，以資懲儆。

三、沒收：

（一）按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」、「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第38條之2 第2 項分別定有明文。又2 人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之，所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。

（二）被告2 人擔任本案詐欺集團車手及司機之角色，其等雖自告訴人帳戶共提領26萬元，然尚無確切事證顯示其等為詐欺案件之主導者，自無可能取得全部之詐得款項，合先說明。

（三）被告乙○○實行前述車手行為之實際報酬為所提得金額之百分之1 ，全未扣案之情，業據被告乙○○於警詢、偵訊中供承在卷（見偵字卷第20、119 頁），至於擔任司機部分，其則稱不知報酬如何計算（見偵字卷第20頁），亦未供承實際獲得何等報酬，卷內亦無證據足認其因本案犯行而另獲有任何對價、利益或其他不法利得，依「有疑唯利被告」之原則，被告乙○○本案之犯罪所得應僅認定為其總提款金額23萬9,000 元之百分之1 即2,390 元（計算式：( 2 萬元×( 4 ＋3 ＋4)＋1 萬9,000 元) ×1%=2,390元），揆諸前揭說明，該犯罪所得宣告沒收亦無過苛、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要等情形，為避免被告乙○○實質上保有不法之犯罪所得，爰就未扣案之犯罪所得2,390 元依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（四）被告甲○○於偵訊中稱其未因本案犯行實際獲得何等報酬等語（見偵字卷第147 頁），卷內亦無證據足認被告甲○○因本案犯行而獲有任何對價、利益或其他不法利得，依「有疑唯利被告」之原則，應認定被告甲○○於本案無犯罪所得，揆諸前揭說明，自不生於本案宣告沒收、追徵被告犯罪所得之問題，附此敘明。

（五）另未扣案之聯邦銀行帳戶、臺灣銀行帳戶提款卡雖亦係本案詐欺取得之財物，然業經被告2 人於本案提領行為後交付羅建軍，亦據被告2 人於偵訊中供承在卷（見偵字卷第119 、147 頁），卷內既無證據可證其等對之有事實上之處分權限，依上揭說明，自不應予宣告沒收。

四、不另為免訴之諭知：

（一）公訴意旨略以：被告2 人前述行為尚涉犯組織犯罪條例第3 條第1 項之參與犯罪組織等罪嫌等語。

（二）一參與犯罪組織行為無從割裂再另論一參與犯罪組織罪：1.按行為人著手於繼續犯性質之犯罪，並持續至行為終了前之繼續情況中，另有實行其他犯罪構成要件者，他行為與繼續行為有部分重合或全部重合之情形時，得否認為一行為，應就客觀之構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益、行為間之關聯性等要素，依社會觀念，視個案情節加以判斷。倘行為人係於繼續行為著手之後，始犯他罪，該後續所犯之他罪，與實現或維持繼續犯行為目的無關，且彼此間不具有必要之關聯性時，應認係行為人另一個前後不同之意思活動，而依數罪併罰處斷；如其他犯罪之實行，在於確保或維護繼續犯之狀態，其二行為間具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相符，而適用想像競合犯之規定，以避免對於同一不法要素予以過度評價。

2.犯罪組織係一抽象組合，其本身不可能有任何行為或動作，犯罪宗旨之實行或從事犯罪活動皆係由於成員之參與，但犯罪組織存在，法律所保護之法益，即有受侵害之危險，自有預先排除及防制犯罪活動之必要，是以參與犯罪組織者，其一經參加，犯罪即屬成立，不以有進一步參與不法活動為必要，此觀組織犯罪防制條例第3 條第1 項規定自明。因此參與犯罪組織，類型上屬於繼續犯，本質上屬於抽象危險犯，立法者並以前置性之刑事制裁方式為之規範，為具預備犯性質之犯罪，則行為人參與犯罪組織之先行為，與其同時或嗣後著手實行其目的犯罪之行為，二者即具階段性之必要關聯。

3.組織犯罪防制條例於106 年4 月19日修正公布，擴大犯罪組織之定義，將具有持續性及牟利性之詐欺集團亦納為犯罪組織之犯罪類型，從而，行為人參與以詐術為目的之犯罪組織，即尚有待其他加重詐欺犯罪，以確保或維護此一繼續犯之狀態。基此，行為人參與詐欺犯罪組織之先行為，與其嗣後著手實行加重詐欺行為間，雖在時間及場所未能完全重合，在自然意義上非完全一致，然二者具有階段性之緊密關聯性，並有部分合致，復為確保及維護犯罪組織之宗旨或目的所必要，自得評價為單一行為，而有想像競合犯之適用，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。

4.惟倘行為人於參與詐欺犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人之財物，因該一貫穿全部犯罪歷程之參與犯罪組織的不法內涵，較之陸續實行之加重詐欺犯行為輕，自不能「以小包大、全部同一」，應僅就參與犯罪組織及首次加重詐欺二罪，依想像競合犯從一重之加重詐欺罪處斷。而此一參與犯罪組織之繼續行為，已為首次加重詐欺行為所包攝，自不得另割裂與其他加重詐欺行為，各再論以想像競合犯，以免重複評價。是以，第二次起之加重詐欺犯行，應單純依數罪併罰之例處理，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與第二次起所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（以上各段，最高法院108 年度台上字第337 號判決意旨參照），合先敘明。

（三）被告2 人參與本案詐欺集團犯罪組織行為，業經判決確定，爰不另為免訴之諭知：按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302 條第1 款定有明文。經查，被告2 人自107 年6 月初，加入本案詐欺集團，擔任車手、司機，業如前述，其等於加入本案詐欺集團後、本案犯行著手日即107 年6 月12日前，已分別參與該詐欺集團107 年6 月5 日、7 日等提領詐欺所得款項犯行，此部分並經臺灣屏東地方法院以108 年度訴字第188 號判決認定係犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪確定在案，此有該判決、該案第二審之臺灣高等法院高雄分院108 年度上訴字第652 號判決（上訴駁回）、第三審之最高法院108 年度台上字第3460號判決（上訴駁回）附卷可按，本案亦無證據可證被告2 人係參與不同於該案之詐欺集團，是足徵本案並非被告2 人加入本案詐欺集團犯罪組織後所參與之首次詐欺取財犯行，乃其參與犯罪組織之繼續行為，參照上開最高法院判決意旨，本案既係首犯後之加重詐欺犯行，為避免重複評價，當無將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與本案所犯之罪從一重論處之餘地。從而，本案此部分起訴事實屬曾經判決確定者，原應就此部分為免訴諭知，然公訴意旨認此部分與前揭起訴後經本院認定有罪之加重詐欺取財、非法由自動付款設備取財部分為想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為免訴之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，刑法第28條、第339 條之2 第1 項、第339 條之4 第1項第2 款、第55條、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。

本案由檢察官丙○○提起公訴，經檢察官黃正綱到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第339條之2意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處三年以下有期徒刑、拘役或三十萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第339條之4犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。