臺灣新北地方法院108年度訴緝字第49號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 108年度訴緝字第49號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

葉盈宏

指定辯護人

本院公設辯護人湯明純

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第2190、7834、12094號），本院判決如下：

主文

事實

一、葉盈宏（綽號「小胖」）明知海洛因為毒品危害防制條例所公告列管之第一級毒品，依法不得持有、販賣。緣詹忠義（綽號「阿義」，所涉幫助施用毒品犯行部分，業經本院另行審結）之友人楊秋鴻欲購買第一級毒品海洛因供己施用，於民國106年11月28日15時28分許，以其持用之0000000000號行動電話與詹忠義使用之0000000000號行動電話聯絡，詹忠義因本身並無海洛因可供出售，但知悉葉盈宏有取得海洛因之管道，遂於同日下午4時26分許，以上開行動電話通知楊秋鴻前往新北市三重區昌隆街萊爾富便利商店前碰面後，帶同楊秋鴻前往其當時暫時借住之新北市三重區成功路41巷25弄18號1樓林雅婷（綽號「小湘」，所涉幫助施用第一級毒品犯行部分，業經本院另行審結）住處，並通知葉盈宏前來，葉盈宏於上址與楊秋鴻見面後，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，與楊秋鴻達成以新臺幣（下同）8,000元之代價買賣海洛因半錢之合意，楊秋鴻當場先交付7,500元與葉盈宏，葉盈宏隨即前往新北市三重區中興橋附近某不詳地點，向真實姓名年籍不詳綽號「阿朱」之男子以不詳金額購入海洛因攜回上址後，因楊秋鴻委請在場之林雅婷代為量秤重量，葉盈宏遂將海洛因交予林雅婷，林雅婷提供其所有之電子秤協助楊秋鴻確認重量後，將海洛因轉交與楊秋鴻收受，待楊秋鴻離去後，其購買海洛因尚未支付之餘款500元，由詹忠義以上開行動電話與楊秋鴻連繫後，先行代墊支付與葉盈宏後再向楊秋鴻收取。嗣於106年12月28日7時15分許，經警持搜索票，在桃園市○○區○○○路000號1樓，查獲詹忠義，並扣得其所有供其上開聯絡所用之行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張），又於同日11時50分許，在新北市○○區○○路00巷00弄00號1樓，查獲林雅婷、葉盈宏。

二、案經臺北市政府警察局中正第二分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2定有明文。查：證人即同案被告詹忠義、證人楊秋鴻於警詢時之證言，屬被告以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人並爭執其等警詢證言之證據能力（見本院訴字卷一第228頁），而上開證人等於本院審理時，業經依法傳訊到庭而為證述，並接受交互詰問，其等於警詢時所為之陳述，查無具有較可信之特別情況，是揆諸首揭說明，上開證人等於警詢之陳述，無證據能力。但其等於警詢時之證言，雖係刑事訴訟法第159條第1項所規定不得作為證據之傳聞證據，亦非不得以之作為「彈劾證據」（最高法院100年度台上字第1731號判決意旨參照），併此敘明。

二、附卷之通訊監察譯文（下稱監聽譯文），係員警依據本院核發之106年聲監字第1457、1787號及聲監續字第1617、00000000、1916號通訊監察書（見偵字第7834號卷二第181至192頁）進行通訊監察後，依據取得之通訊監察內容所製作，符合通訊保障及監察法之法定程序，係屬合法取得之證據，且被告對於該監聽譯文之正確性均無爭執，是上開監聽譯文具有證據能力並得採為證據。

三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5有明文規定。本案其餘所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖為傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中並未爭執該等陳述之證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料有證據能力。

貳、認定事實之理由及證據

一、訊據被告葉盈宏固坦承有於上開時、地，交付海洛因半錢給楊秋鴻，並收取價金8,000元等事實，然矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：當時是楊秋鴻一直吵著要我幫她拿海洛因，我才答應幫她，我跟楊秋鴻收錢後，跟綽號「阿朱」之人約在中興橋附近購買8,000元半錢之海洛因後，交給楊秋鴻，但因為當時是林雅婷、詹忠義他們打電話給我的，而林雅婷是我的女友，所以我並未從中賺錢云云（見本院訴緝字卷第112、115頁）。經查：

(一)證人楊秋鴻於偵查時證稱：我當時是要找詹忠義買毒品，詹忠義跟我說他沒有，而他就在「小湘」(指林雅婷，下同)住處。海洛因是「小湘」拿給我，錢我是拿給「小胖」（指被告，下同）等語（見偵字第7834號卷二第199頁），證人詹忠義於偵查亦證稱：當時是楊秋鴻找我要毒品，但我沒有，而我知道葉盈宏拿得到貨，所以我就打電話給葉盈宏叫他去「小湘」家，再把楊秋鴻帶去「小湘」家，讓他們自己交易，然後我就先走了。我回來之後，葉盈宏跟我說楊秋鴻差他500元的毒品錢等語（見偵字2190號卷第226頁背面），核與證人詹忠義所使用之0000000000號行動電話與證人楊秋鴻所使用之0000000000號行動電話，於106年11月28日15時28分至同日19時2分許之通話監聽譯文（編號D4）所示相符（見偵字第7834號卷二第89至91頁，監聽譯文內容如附件)，足見楊秋鴻原雖有意向證人詹忠義購買海洛因，但因詹忠義已明白表示其沒有海洛因，楊秋鴻遂請託詹忠義代為向他人購買，詹忠義始因而應允代為聯繫他人之事實，應堪認定。

(二)又依上開監聽譯文所示，詹忠義與楊秋鴻於上開電話聯繫後之同日16時26分許，詹忠義又以行動電話聯絡楊秋鴻，相約在新北市三重區昌隆街之萊爾富便利商店見面，之後於同日15時2分許，楊秋鴻再以行動電話與詹忠義聯絡，由詹忠義於電話中指引楊秋鴻抵達上開萊爾富便利商店，之後於同日19時2分許，詹忠義再以行動電話與楊秋鴻聯繫，稱：「姐仔喔，剛剛那8,000他沒幫你扣啦，你改天再補就好了」，楊秋鴻答稱：「不然我改天再補好不好」，詹忠義稱：「嗯，我過去跟你算啦，我等一下先給他」，楊秋鴻稱：「好」等語，有上開監聽譯文在卷可稽（見偵字第7834號卷二第90、91頁）。且查：

1、就此部分之監聽譯文內容，證人楊秋鴻於偵查時證稱：「七仔」是指海洛因，「8千他沒幫你扣」、「改天再補就好了」是指我跟「他」用8,000元買半錢的海洛因，當時因我身上只有8,000元，我要留500元坐車回家，所以我只給「他」7,500元，但「對方」還是給我半錢的海洛因，所以才會說改天再補錢給「他」，但是差額500元我隔天就給了，所以我總共給「他」8,000元等語（見偵字7834號卷二第199頁）。證人詹忠義於偵查證稱：我把楊秋鴻帶去「小湘」家，讓他們自己交易，然後我就先走了。我回來之後，葉盈宏跟我說楊秋鴻差他500元的毒品錢等語（見偵字2190號卷第226頁背面）。又因上開通話中詹忠義已先說「八千『他』沒幫你扣」、「我等一下先給『他』」等語，參酌本院勘驗證人楊秋鴻當日偵訊時之錄影光碟結果（見本院訴字卷三第63頁），由檢察官之提問及證人楊秋鴻證述時前後語意可知，上開證人楊秋鴻偵訊筆錄中所記載之「他」、「對方」，應係指出售海洛因之人，並非指詹忠義。

2、且被告於本院審理中亦自承：當時是詹忠義帶楊秋鴻到林雅婷住處，楊秋鴻是到林雅婷的住處來跟我講，一直吵說要我幫她買，當時林雅婷也在；當時是楊秋鴻一直吵著要我幫她拿海洛因，我才答應幫她，我跟楊秋鴻收8,000元後，跟綽號「阿朱」之人約在中興橋附近購買8,000元半錢之海洛因後，交給楊秋鴻等語（見本院訴字卷一第224頁、訴緝字卷第112、113頁）。

3、綜上足認詹忠義應允代楊秋鴻聯繫購買海洛因事宜後，確有邀約楊秋鴻在新北市三重區昌隆街之萊爾富便利商店碰面，並帶同楊秋鴻前往綽號「小湘」之林雅婷住處購買毒品，但與楊秋鴻接洽交易毒品並收受價金之人為被告，且楊秋鴻購得海洛因之重量為半錢，其並當場支付7,500元之對象亦為被告，買賣價金差額500元部分，於詹忠義事後聯繫楊秋鴻時，表示要先替楊秋鴻墊付，且事後楊秋鴻業已歸還詹忠義等事實，亦堪認定。

(三)至證人楊秋鴻於本院審理時雖證稱：我本來要用8,000元買的東西，是「小胖」要去外面帶回來的東西。「小胖」先出去，他要去拿東西。我不知道他要去跟誰拿，我也不知道他要去拿多少，他就錢湊一湊就一起去。「小胖」去拿海洛因還沒回來，「小湘」就給我1公克安非他命，我就先回家了，結果發現是糖。當時還沒有交海洛因給我，因為「小胖」還沒回來云云（見本院卷二第346至349頁），亦即其證稱被告尚未向毒品上游取回海洛因，及林雅婷有交付安非他命，但後來發現是糖云云，然此與其上開偵查中之證述不符，且依上開監聽譯文所示，詹忠義於事後再與楊秋鴻聯繫時，稱：「姐仔喔，剛剛那8,000他沒幫你扣啦，你改天再補就好了」，楊秋鴻答稱：「不然我改天再補好不好」，詹忠義因而表示要先替楊秋鴻墊付款項等情，有如前述，足見被告確已將海洛因交付證人楊秋鴻，詹忠義始會向楊秋鴻稱：「剛剛那8,000他沒幫你扣啦，你改天再補就好」，況證人楊秋鴻於偵查及本院審理時均一致證稱，詹忠義所代墊之500元已歸還等語（見偵字7834號卷二第199頁、本院卷二第349頁），倘若證人楊秋鴻未取得所購買之海洛因，其何須歸還500元給詹忠義，且證人詹忠義於本院審理時稱：之後葉盈宏、楊秋鴻都沒有再跟我聯絡談及這件事情等語（見本院訴字卷卷一第227頁），是倘若證人楊秋鴻所購得者為糖而非海洛因，要無不向介紹人詹忠義質問追究之理，是證人楊秋鴻此部分證述，尚非足採，附此敘明。

(四)販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝份量，而每次買賣之價量，可隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。且海洛因之價格高昂，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒重典，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查，被告雖辯稱：因為當時是林雅婷、詹忠義他們打電話給我的，而林雅婷是我的女友，所以我並未從中賺錢云云。然查，本案係由詹忠義聯絡被告前往上址與楊秋鴻交易海洛因等情，有如前述，被告於本院審理中亦一再供稱是因為楊秋鴻一直吵才幫楊秋鴻購買等語，顯見縱認林雅婷當時為被告之女友，被告販賣海洛因給楊秋鴻亦與林雅婷並無關聯，無從執以推認被告沒有從本件毒品交易中牟利之意圖。再者，被告於本院審理時供承與楊秋鴻僅認識約1個月，案發當日是第一次見面等語（見本院訴字卷一第224頁、訴緝字卷第113頁），顯見被告與楊秋鴻既非至親，亦無深交，衡情若非有利可圖，應無甘冒被查獲判處重刑之風險，不辭辛勞專程為楊秋鴻跑腿代購海洛因之理。此外，復無其他事證，足認被告無從上開交易中取得價差或量差以營利之意圖，是被告上開所辯，應無可採。

二、綜上所述，被告上開販賣海洛因以營利之事實，堪以認定，被告上開所辯並無足採，本案事證明確，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、論罪核被告葉盈宏所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告上開販賣海洛因前持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

二、刑之加重及減輕：

(一)被告前因⑴施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以95年度訴字第959號判決判處有期徒刑8月、7月、5月確定；⑵因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經同法院以95年度訴字第1039號判決判處有期徒刑5年2月確定；⑶因持有毒品案件，經同法院以95年度湖簡字第179號判決判處有期徒刑5月確定；⑷另因施用毒品案件，經同法院以96年度訴字第191號判決判處有期徒刑10月、4月確定；上開⑴至⑷案件，經同法院以96年度聲減字第3300號裁定減刑並定其應執行刑為有期徒刑6年6月確定（下稱甲執行刑）。⑸再因違反藥事法案件，經本院以97年度訴字第2095號判決判處有期徒刑3月15日確定；⑹因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第2707號判決判處有期徒刑6月、3月確定。上開⑸、⑹案件，經本院97年度聲字第3293號裁定應執行有期徒刑10月15日確定（下稱乙執行刑）。上開甲、乙執行刑接續執行，於101年9月26日縮短刑期假釋出監，後經撤銷假釋執行殘刑有期徒刑1年6月20日，刑期時間自103年4月24日起至104年11月12日止，並與其於假釋期間再犯之其他案件接續執行，於106年8月2日再次假釋出監，上開甲、乙執行刑均已執行完畢。被告於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上刑之罪，為累犯，而被告上開前案犯罪情節，多為違反毒品危害防制條例之多次施用、持有毒品犯行，竟仍不能謹慎自持，進而再犯本案販賣第一級毒品罪，足認其對刑罰反應力薄弱，依司法院大法官釋字第775號解釋意旨審酌後，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑（法定本刑為死刑、無期徒刑部分除外）。

(二)就販賣第一級毒品罪部分，法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交易者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告販賣第一級毒品犯行，販售數量為半錢、金額8,000元，其獲利金額當非至鉅，且其販賣對象僅有1人，犯行次數僅為1次，其犯行之危害程度與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，顯然有別，以其情節論，惡性尚非重大不赦，非無顯可憫恕之處，本院認縱科以法定最低刑度之刑，猶嫌過重，確屬情輕法重，客觀上足以引起社會一般人之同情，爰就被告所犯本案販賣第一級毒品罪，依刑法第59條之規定酌減其刑。

(三)被告之刑同時有加重及減輕之情形，依法先加（法定本刑為死刑、無期徒刑部分除外）後減之。

三、量刑 爰審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知販賣毒品與他人施用，將對施用之人產生一定之身心戕害，更將危及社會秩序，竟仍為本件販賣毒品犯行，危害國民健康及風氣治安，甚屬不當，犯罪之動機、目的均無足取，且被告前有犯罪紀錄，素行非佳，另審酌被告智識程度、家庭生活狀況、本案犯罪情節及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、沒收

(一)被告販賣毒品所得金額8,000元，雖未扣案，然為被告因犯本案之罪所得之財物，且屬被告所有，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

(二)至本案相關扣案物品，或無證據證明為被告所有，或無從證明與被告本案犯行有關，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官阮卓群偵查起訴，檢察官吳姿函到庭執行職務。