臺灣新北地方法院109年度訴字第937號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　109年度訴字第937號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

陳泉

選任辯護人

楊東鎮律師（法扶律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第29582 號、109 年度偵字第24339 號、109 年度偵字第29581 號），本院判決如下：

主文

事實

一、丁○明知海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所定列管之第一級毒品、第二級毒品，甲基安非他命亦屬於藥事法所列管之禁藥，不得非法持有、轉讓及販賣，竟分別為下列犯行：

㈠竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表一編號1 所示之時間、地點，以附表一編號1 所示之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予乙○○。

㈡竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，分別於附表一編號2 、3 所示之時間、地點，以附表一編號2 、3 所示之方式，分別販賣第一級毒品海洛因予甲○○。

㈢基於轉讓禁藥之犯意，於如附表一編號4 所示之時間、地點，無償轉讓禁藥甲基安非他命予洪啟書、謝貞健。

㈣嗣警方於民國109 年7 月1 日14時許，至丁○位於新北市○○區○○街000 巷00號5 樓住處及新北市○○區○○路0 段000 號執行搜索，當場扣得如附表三所示之物，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、證據能力部分：

㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本條之立法意旨在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。查本件判決所引用被告丁○以外之人於審判外所為陳述，雖均屬傳聞證據，然本件當事人及辯護人對於本判決下列所引用之供述證據，於本院準備程序時均同意有證據能力，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認均具有證據能力。

㈡至下列所引用之其餘非供述證據，無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，已經本院於審理期日提示予被告及辯護人辨識而為合法調查，該等證據自得做為本案裁判之資料。

二、認定事實所憑之證據及理由：

㈠訊據被告固坦承於附表一編號2 所示之時間、地點，透過不知情之戊○○交付某物予證人甲○○，亦於附表一編號3 所示之時間、地點，親自交付某物予證人甲○○，且均分別收取價金，以及證人洪啟書、謝貞健於附表一編號4 所示之時間、地點，吸食其所有之第二級毒品甲基安非他命之事實，惟矢口否認有何附表一編號1 至3 所示之販賣毒品犯行以及附表一編號4 所示之轉讓禁藥犯行，辯稱：附表一編號1 部分，我沒有跟乙○○聯絡，我當時手機借給黃佳翎，我不知道她拿我手機去做什麼；附表一編號2 部分，我有請阿仁幫我拿珍珠粉摻葡萄糖賣給甲○○並收錢，附表一編號3 部分，我有拿珍珠粉摻葡萄糖給甲○○並收錢，但我賣的都不是毒品；附表一編號4 部分，洪啟書、謝貞健是自己拿我的毒品去吸，我沒有轉讓給他們云云。

㈡經查：

⒈被告於附表一編號2 、3 所示之時間，分別以其所使用如附表三編號1 所示之行動電話與證人甲○○聯繫，而有如通訊監察譯文所示之通話內容，且相約於附表一編號2 、3 所示之地點碰面，並分別透過不知情之戊○○間接交付或親自直接交付物品予證人甲○○，並收取價金；以及證人洪啟書、謝貞健有於附表一編號4 所示之時間、地點，吸食被告所有之甲基安非他命；警方嗣於109 年7 月1 日14時許執行搜索，當場扣得如附表三所示之物等情，業據被告坦承不諱（見本院卷第129 至130 頁），核與證人甲○○、洪啟書、謝貞健、戊○○於警詢、偵查中之證述情節大致相符（見偵24339 號卷第26、33至39、43至46、145 至153 、408 至412 、422 、469 至471 頁，他1745卷第153 至156 頁），復有本院核發之109 年度聲搜字第1083號搜索票、被告使用之門號0000000000號行動電話與證人甲○○使用之0000000000公共電話、門號0000000000號行動電話聯繫之通訊監察譯文各1份、新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表共2 份在卷可參（見偵字第24339 卷第55至59、71至75頁，偵29582 卷第113 、116 頁），是此部分事實，首堪認定。

⒉附表一編號1部分：

①證人乙○○於警詢中證稱：我在109 年1 月1 日收到丁○的LINE，主動問我要不要貨，說東西很好，我那時候受不了誘惑，所以我就跟他用通訊軟體LINE的通話功能討論怎麼買賣毒品，後來我們決定由他來我中和區的住處，他當天大約晚上8 點的時候來我家，他當時他旁邊還有1 個人一起過來，我不知道他是誰，但外號好像叫做「阿華」，但他只有在旁邊看，丁○將毒品給我，我拿現金給他，我當天向他購買4公克的安非他命，總共給他新臺幣（下同）8,000 元，但後來我發現他給我的毒品量有少，照理他應該給我1 包含袋重量1.2 公克，但他給我的東西只有1 包含袋0.7 至0.8 公克，我覺得差太多，後來我跟他追討他也不理我，他只有跟我說一句他會處理，然後一直到現在都沒下文；LINE裡面提到「麻煩你直接拿給阿峰」就是我要騙他那東西是別人的，我要叫我朋友綽號「阿峰」的人拿去給別人，用意是要逼他出來處理等語（見偵24339 卷第379 至382 頁）；其於偵訊中亦具結證稱：109 年1 月1 日晚間7 、8 時許，丁○他到我家樓下跟我交易，他是在當天下午主動用LINE打給我，他的LINE暱稱是「陳小泉」，對話中沒有講得很清楚，我本來轉達要8 克安非他命，後來覺得太貴了，改成買4 克，我是用8,000 元跟他購買；當天是他本人來交易，他有帶1 個人一起來，好像叫「阿華」，我跟他不熟，毒品我是從丁○手上拿到的，錢我也是交給他，阿華只有站在旁邊；我有確認這次交易的是安非他命，因為我有在家裡施用過；我提供給警察的LINE對話紀錄裡面提到「處理好了嗎麻煩你直接給阿峰他會來找我」是因為1 月1 日他給我的安非他命重量不足，當時我再要求他補償我或退我錢，後來他也沒有把安非他命給阿峰，他沒有處理給我，就不了了之等語（見偵24339 卷第393 至394 頁），復有其提出之LINE通訊軟體對話紀錄擷圖共4 張在卷可佐（見偵24339 卷第383 至389 頁），觀諸證人乙○○前開歷次證述，其證述之內容均大致相同，且其就購買毒品之交易地點、金額、聯絡方式等細節均詳實陳述，足認其前開證述確係根據其親身經驗所指述；況由證人乙○○上提出之LINE對話紀錄內容內容觀之，證人乙○○於其等交易完畢後未久即傳送「大哥，差太多了，這樣我不要了你拿回去」，被告回覆「等一下我處理」等訊息，證人乙○○於翌日（109 年1 月2 日）再傳送「處理好了嗎？麻煩你直接拿給阿峰，他會來找我，因為我要拜託他幫我拿去給人收錢，所以麻煩一下」、「下午3 點前若拿不到，就退錢給我吧！等太久，我沒有必要在這浪費時間」等訊息，被告均未予回覆，直至同年1 月3 日，被告始回覆「妹妹你起床要上班的時候再打電話給我」，然證人乙○○嗣後回撥電話予被告均未獲回應，證人乙○○即再傳送「現在到底是」、「有必要讓我一直等嗎？那我就不要了，把錢退給我」、「這樣搞很疲勞」、「現在是怎樣，已讀不回是什麼意思」，可推認被告確實與證人乙○○之間因前開毒品交易重量不足而有所糾紛，證人乙○○因而要求被告予以補償或退款，此節亦與證人乙○○前開證述情節相符，足認證人乙○○上開證述，應屬實在，堪以採信。是被告確實有於附表一編號1 所示之時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人乙○○之犯行，堪以認定。

②被告雖辯稱：我不認識證人乙○○，當天是有一位綽號「阿弟仔」的女孩子，她叫做黃佳翎，當天她來跟我找我，在我的客房休息，後來她說她手機壞掉，她來跟我借手機，她拿我的手機去做什麼我不知道云云，然被告於偵訊中先辯稱：當天是「阿峰」跟我借我手機去跟證人乙○○聯繫，那是「阿峰」跟他交易的，我有跟「阿峰」說叫他要處理好等語（見偵24339 卷第402 至403 頁），其復於本院準備程序中改以前詞置辯，前開兩次辯解顯然不符，是否可信，已有疑問；再者，觀諸被告與證人乙○○前開LINE通訊軟體之對話內容，證人乙○○係稱呼對方為「大哥」，對方亦稱呼證人乙○○為「妹妹」，可推認證人乙○○所聯繫之對象應為較年長之男性，參以被告為55歲之男子，證人乙○○30餘歲之女子，此節核與證人乙○○前開對話紀錄之稱謂相符，是被告前開所辯，應為卸責之詞，無從憑採。

③至辯護人雖為被告辯護稱：卷內所附臺北市政府警察局萬華分局刑事案件移送書已記載證人乙○○為警方查扣之毒品為其向「上游毒販蔡宜霖」所購得，證人乙○○之毒品來源應為蔡宜霖，並非被告，足認被告並無販賣毒品予證人乙○○等語，然證人乙○○所涉另案為警查獲之日期為108 年12月3 日，此有臺北市政府警察局萬華分局108 年12月3 日刑事案件移送書1 份在卷可憑（見他2848卷第17至19頁），該案查獲日期與本案附表一編號1 所示之交易日期即109 年1 月1 日顯有相當之時間區隔，足認證人乙○○於該案為警查獲時，所持有之毒品來源為何人，實與本案無關。是辯護人此部分所辯，應不可採。

⒉附表一編號2 、3 部分：

①證人甲○○於警詢中證稱：109 年3 月24日我有使用公共電話撥打門號0000000000號給阿勇，相約在新北市○○區○○街00號交易第一級毒品海洛因，聯繫完之後我搭計程車前往新北市○○區○○街00號統一超商前完成交易，我是以1,000 元向勇哥約定購買第一級毒品海洛因1 包，前來交易者為阿仁，我不知道為什麼是阿仁來，阿勇有時候會叫阿仁拿來，有時候會一起來；109 年3 月26日22時44分我有前往新北市新莊區中正路龍安路口與阿勇交易第一級毒品，當時我是借用工地老闆林士捷的手機門號0000000000號撥打門號0000000000號給阿勇，聯繫購買第一級毒品海洛因，之後我在新北市新莊區中正路龍安路口華泰銀行前完成交易，我是以1,000 元向阿勇購買第一級毒品海洛因1 包，前來交易者為阿勇，我到的時候他就在了，之後是阿仁騎機車載他走的；我知道阿勇的手機是0000000000號，年紀約40、50歲，腳受傷有拿柺杖，是犯罪嫌疑人一覽表編號2 之人；阿仁年約50多歲，是編號11號等語（見偵24339 卷第146 至149 頁），其於偵查中亦具結證稱：109 年3 月24日通訊監察譯文的對話內容我是在問他有沒有海洛因，「你現在手上有嗎」就是在問他有沒有海洛因的意思，「一張夠不夠」是指要買1,000元，該次是在新莊區豐年街交易，該次我是打公共電話撥給0000000000號給阿勇，我是跟阿勇聯繫，是阿仁拿來給我，我前幾次跟阿勇交易毒品也有類似的情況，不一定是阿勇來交貨，誰來我就是把錢交給誰，這次我就是交1,000 元給阿仁，監視器畫面就是我跟阿仁交易的畫面，這次拿到的毒品我有施用，確定是海洛因；109 年3 月26日通訊監察譯文的對話內容也是有關毒品交易，這次我跟他買1,000 元，是在新莊區中正路龍安路口華泰銀行前面交易，監視器畫面裡面機車前座的人是阿仁，後座的是阿勇，我把錢給阿勇，是阿勇把毒品給我，我過去的時候他們就已經在現場了，對話內容中的「阿仁過去跟你拿錢了」就是要給我毒品的意思，對話中「阿就問你要多少」、「1 阿」的意思就是我要買1,000 元的海洛因等語（見他1745卷第154 至155 頁），觀諸證人甲○○上開歷次證述，其就上開日期之通訊監察譯文之對話內容均記憶清晰，證述內容亦大致相同，且其就購買毒品之交易地點、金額、聯絡方式等細節均詳實陳述，足認其前開證述確係根據其親身經驗所指述，且所證述之交易過程與該次通訊監察譯文內容亦屬相符，並有其等交易過程之監視器畫面擷圖共10張在卷可佐（見偵29582 卷第97至107 頁），是被告確實有於附表一編號2 、3 所示之時、地，販賣第一級毒品海洛因予證人甲○○之犯行，均堪以認定。至公訴意旨雖認被告與證人甲○○就附表一編號3 所示犯行之交易時間為109 年3 月26日22時16分許，然細觀其等通訊監察譯文，被告與證人甲○○於當日22時16分許通聯後，仍陸續電話聯繫討論交易地點，其等最後一通聯繫之通話時間為同日22時28分許，此有前開通訊監察譯文在卷可查，足認其等實際交易時間應為同日「22時28分許」，是起訴書此部分容有未恰，應予更正，併此敘明。

②被告雖辯稱：附表一編號2 、3 的日期我都是拿珍珠粉摻葡萄糖賣給證人甲○○，我也有拿到錢，但我販賣的都不是毒品云云，然被告於附表一編號2 、3 所示之時間、地點，販賣予證人甲○○之物品為第一級毒品海洛因，且經證人甲○○施用後亦確認為海洛因乙節，業據證人甲○○證述明確，已如前述；再者，證人甲○○於本院審理中證稱：我印象最深刻的一次是被告叫辛○○拿糖給我，那次後來判決有判他詐欺，他那一次拿的全部都是葡萄糖等語（見本院卷第467至468 頁），由其前開證述可知，被告雖曾以葡萄糖冒充毒品販賣予證人甲○○，然該次交易方式係透過辛○○交付，與本案附表一編號2 、3 所示犯行應屬二事。況且，觀諸被告與證人甲○○間之通訊監察譯文，均未見證人甲○○於交易完成後有向被告反映其所交付之毒品成分或純度有疑問、施用後效果不佳等問題，可認被告於上開時間所交付之毒品海洛因並無異常之情形，是被告前開所辯應屬卸責之詞，顯難採信。

③至證人甲○○曾於本院審理中證稱：事情過那麼久了，我也記不清楚等語（見本院卷第468 頁），然考量證人甲○○至本院作證時，曾受旁聽之人即被告之家屬出言恐嚇：大家相遇得到，人要有良心，不然會死得很難看等語（見本院卷第467 頁），足認證人甲○○於本院審理中之證述內容可能因受到外在壓力而有所保留，再參以證人甲○○亦明確證稱：我在警詢、偵訊所述都是實在的等語（見本院卷第468 至469 頁），並對照被告與證人甲○○之通訊監察譯文內容以及監視錄影畫面擷圖，可認證人甲○○證述其向被告購買第一級毒品海洛因等語，應屬實在。從而，被告確有如附表一編號2 、3 所示之時間、地點，販賣第一級毒品海洛因予證人甲○○之犯行，應可認定。

⒊附表一編號4部分：

①證人洪啟書於偵查中證稱：在被警察查獲前，我是在6 樓施用安非他命，我施用丁○所有的安非他命有經過他同意，丁○是免費提供安非他命，我看到東西就自己拿來用等語（見偵24339 卷第409 、411 頁），證人謝貞健於偵查中證稱：被警察查獲前我是在6 樓施用安非他命，我過去找丁○，看到他桌上有毒品就拿來用，我沒有付錢，因為他是我姊夫，丁○是免費提供安非他命等語（見偵卷第410 至411 頁），觀諸證人洪啟書、謝貞健前開證述情節均大致相符，參以被告於偵查中自承：當時我在6 樓的房間，謝貞健是我老婆的弟弟，他來找我聊天，我當天跟洪啟書、謝貞健一起施用安非他命，他們看到我在用就拿去用，我承認轉讓毒品等語（見偵24339 卷第407 頁），且其於本院準備程序中亦自承：當時我人在做事情，他們進來就拿我的毒品去吸食，他們拿去吸就吸了等語（見本院卷第130 頁），核其前開供述均與前開證人證述大致相同，足認被告於附表一編號4 所示之時間、地點，確實有將其所有之甲基安非他命提供證人洪啟書、謝貞健免費施用，而無償轉讓禁藥甲基安非他命之行為。

②至被告雖以前詞置辯，然被告既係將其所有之甲基安非他命供在場之證人洪啟書、謝貞健免費拿取、施用，且於證人洪啟書、謝貞健施用上開甲基安非他命之時，並無任何反對或阻止之行為，其行為即屬無償轉讓甲基安非他命之行為無疑，並不以其有將上開甲基安非他命刻意交付予特定對象之積極行為為限，是被告前開所辯，亦屬卸責之詞，實無足採。

㈢又毒品危害防制條例所處罰之販賣毒品罪，其成立除客觀上有買賣毒品之行為外，主觀上並須具有藉買賣毒品以從中牟取利益之意圖。又販賣毒品罪，所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而以從中得利為必要。且販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查被告如附表一編號1 至3 所示之販賣第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因犯行，均為有償行為，核與一般販賣毒品一手交錢一手交貨之交易型態無殊，客觀上已該當於毒品販賣之實行，佐以被告與證人乙○○、甲○○均無特殊親屬或至交情誼，當無甘冒重典，依販入之相同價格或數量轉售毒品而毫無利潤可圖之理，是被告所為上開販賣第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因之行為，其主觀上有藉此交易從中取利之意圖，要無疑義。

㈣綜上所述，本案事證已臻明確，被告前開犯行均堪以認定，應予依法論科。

三、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1 項、第2 項已於109 年1 月15日修正公布，同年7 月15日生效，修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科2,000 萬元以下罰金；製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科1,000 萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科3,000 萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1,500 萬元以下罰金」，經比較新舊法，修正後毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項所規定刑度較修正前規定為高，顯未有利於被告，故依刑法第2 條第1 項前段規定，本案應適用被告行為時即修正前之毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2項規定。

四、論罪科刑：

㈠按海洛因、甲基安非他命均屬毒品危害防制條例第2 條第2項第1 、2 款規定之第一級毒品、第二級毒品。次按安非他命類藥品（含甲基安非他命），因對中樞神經系統具有強烈興奮作用，服用後會引起不安，頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮、譫妄、慢性中毒、精神障礙、類似精神分裂症之錯覺、幻覺、妄想及伴有行動與性格異常等副作用，並產生耐藥性、依賴性、欣慰，故經行政院衛生署分別以69年12月8 日衛署藥字第301124號、75年7 月11日衛署藥字第597627號函公告列為不准登記藥品及禁止使用在案，復以79年10月9 日衛署藥用第904142號公告，並禁止安非他命類於醫療上使用，是甲基安非他命係屬藥事法第22條第1 項所稱之禁藥，同時亦屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品。行為人明知為禁藥之甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。又毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」，而藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科5,000 萬元以下罰金」，刑度較毒品危害防制條例第8 條第2 項為重，故除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達一定之數量，或轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條之規定加重其刑至二分之一之情形外，藥事法第83條第1 項之法定本刑，顯較前揭毒品危害防制條例轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院102 年度台上字第1308號判決意旨參照）。且查，行政院於98年11月20日以院臺法字第0980073647號令修正公布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，規定轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者，依毒品危害防制條例第8 條第6 項之規定加重其刑至2 分之1 。經查，觀諸證人洪啟書、謝貞健前開證述內容，足認被告於附表一編號4 所示之時間、地點轉讓之甲基安非他命數量應僅供證人洪啟書、謝貞健該次施用，數量非多，顯未達淨重10公克以上之加重其刑標準，揆諸上揭規定及說明，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定。

㈡核被告就附表一編號1 所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；其就附表一編號2 、3所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；其就附表一編號4 所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。被告各次販賣海洛因、甲基安非他命前，分別持有海洛因、甲基安非他命之行為，雖各該當持有第一級毒品、第二級毒品罪之構成要件，然均為其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告轉讓禁藥甲基安非他命前之持有行為，因藥事法無處罰持有禁藥之明文，且被告持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，基於法律一體適用之完整性，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，則被告所為轉讓甲基安非他命行為既依藥事法第83條第1 項之規定論處，其持有禁藥並未構成犯罪，自無持有禁藥甲基安非他命之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收之吸收關係存在，併予敘明（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號、98年度台上字第5362號判決意旨參照）。另被告係於附表一編號4 所示之時、地，同時轉讓甲基安非他命供在場之證人洪啟書、謝貞健施用，係以一行為觸犯數罪名，屬想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重處斷。被告所犯如附表一所示4 罪間，時間均有間隔，且各次行為亦非相同，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢按司法院釋字第775 號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108 年度台上字第338 號判決意旨參照）。查被告前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以108 年度簡字第10號判決處有期徒刑3 月確定，並於108 年10月14日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，是被告於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之4 罪，均為累犯，又依被告所涉之犯罪情節，並無上開情事，均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑（法定刑為死刑或無期徒刑部分均不得加重）。

㈣按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又毒品危害防制條例第4 條第1 項之罪，其法定本刑為死刑、無期徒刑，刑度甚重，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其因販賣行為所獲致之利益與造成危害社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑不可謂不重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自須依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑符合比例原則。查本件被告所犯如附表一編號2 、3 所示之販賣第一級毒品犯行，交易之金額非鉅，並非囤貨後大量販賣之賣家，其藉此所獲致之利益實難與專業盤商、毒梟販毒規模相提並論，如不論其情節輕重，遽處以販賣第一級毒品罪之法定本刑死刑或無期徒刑，誠屬情輕法重，過於嚴苛，客觀上實足以引起一般之同情，本院認科以最低度刑即無期徒刑仍嫌過重，且依其犯罪情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰依刑法第59條規定，就被告所犯如附表一編號2 、3 所示販賣第一級毒品之犯行，均酌量減輕其刑，並均依法先加（除法定本刑為死刑、無期徒刑部分外）後減之。

㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知海洛因、甲基安非他命對於人體有莫大之戕害，為圖一己之私利，竟漠視毒品之危害性，而為附表一所示之販賣毒品、轉讓禁藥之行為，助長毒品散佈，所為自嚴重危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，本不宜輕縱；且被告前有違反毒品危害防制條例、公共危險、竊盜、贓物等前案紀錄，此有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，復考量被告各次販賣及轉讓之毒品數量、金額，以及其販賣、轉讓之對象為本有吸食毒品習慣之人；另參酌被告之犯罪動機、目的、手段、所生危害，矢口否認犯行之犯後態度，及其自述為國中畢業之智識程度、從事市場賣魚工作等一切情狀（見本院卷第596 頁），分別量處如附表一「主文欄」所示之各該宣告刑。又按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則。考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。故審酌被告各次犯行之手段、情節及整體刑法目的及相關刑事政策，而被告所犯之犯罪類型均與毒品有關，所為犯行之行為與時間關連性密切，以及被告整體犯行之應罰適當性，定其應執行刑如主文所示。

五、沒收：

㈠按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。經查，扣案如附表三編號1 所示之門號0000000000號行動電話1 支，係被告使用而犯附表一編號2 、3 所示犯行乙節，業經本院認定如前，並有前開通訊監察譯文在卷可佐，是上開行動電話為其用以犯如附表一編號2 、3 所示犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項宣告沒收。

㈡至其餘扣案物，業據被告否認與本案相關（見本院卷第130頁），卷內亦無證據證明與本案犯行相關，爰均不予宣告沒收。

㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項、第3 項分別定有明文。查被告所犯如附表一編號1 至3 所示犯行所得價金之數額，業經本院依卷內證據認定如前，則各該販毒價金自屬被告之犯罪所得，且曾為被告取得實際管領力，縱未扣案，此部分犯罪所得仍應依刑法第38條之1 第1 項前段宣告沒收，併依同條第3 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表二編號1 所示之時間、地點，販賣附表二編號1 所示之第二級毒品予證人庚○○、己○○。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。

三、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告之供述、證人庚○○於警詢及偵訊之證述、監視器畫面翻拍照片、臺灣新北地方檢察署檢察官109 年度毒偵字第1901號起訴書等為其主要論據。

四、訊據被告固坦承有於附表二編號1 所示之時間、地點與證人庚○○碰面之行為，惟堅持否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：當天是己○○打電話找我過去聊天，所以我才過去聊天，我沒有販賣毒品給他們等語。經查：

㈠被告於109 年3 月11日0 時45分許，前往證人庚○○、己○○所入住之新北市○○區○○○路000 號4 樓510 室；翌日（12日）證人庚○○於該址為警臨檢，並扣得第一級毒品海洛因等情，業據被告於本院準備程序中坦承不諱（見本院卷第129 頁），核與證人庚○○警詢、偵訊中之證述情節相符（見他1745卷第21至24頁，偵24339 卷第371 至375 頁），復有臺灣新北地方檢察署檢察官109 年度毒偵字第1901號起訴書1 份、監視器畫面翻拍照片共14張在卷可參（見偵24339 卷第512 至514 頁，他1745卷第35至47頁），是被告於上開時間、地點與證人庚○○碰面之事實，固堪認定。

㈡證人庚○○雖於偵訊中先證稱：我是向丁○購買毒品，是我男友己○○打電話向丁○購買，就如我在警詢所述是以6,000 元購買海洛因2 包，監視器畫面顯示的就是我們這次交易的時間、地點，畫面中先進房的是我男朋友，後面是我，最後持柺杖的人是丁○，當天是3 月11日凌晨，他一個人送毒品過來，當天我們有施用，確實是海洛因等語（見偵24339卷第371 至375 頁），其於本院審理中又證稱：我有於3 月11日在三重旅社向丁○購買毒品，當時是以4,000 至6,000元購買海洛因2 包，這是我和己○○都有購買，海洛因是一起交給我們，我忘記是誰撥打電話跟丁○聯絡了，警方到場臨檢的時候現場只有我一個人等語（見本院卷第470 至478頁），觀諸證人庚○○前開證述內容前後雖大致相符，然仍須有其他補強證據擔保其指證之真實性。

㈢觀諸卷內所附監視器畫面翻拍照片、前開109 年度毒偵字第1901號起訴書，此部分證據僅可證明被告於上開時間前往上開證人予庚○○、己○○入住之旅社房間，並於15分鐘後離開該房間，以及證人庚○○於翌日（12日）為警查獲施用毒品並查扣海洛因3 包等節，惟無從認定被告於上開時間前往證人庚○○、己○○所入住之房間目的為何、證人庚○○所持有之毒品是否與本案相關，仍無從補強證明被告有為公訴意旨所指之販賣海洛因予庚○○、己○○之犯行。

㈣再者，公訴意旨雖認被告有於附表二所示時間販賣海洛因予證人庚○○、己○○，然卷內卻未見證人己○○關於購買毒品之任何證述可佐證上開犯行，且證人己○○於本院審理中證稱：我知道我女朋友庚○○在三重旅社有出過事情，但當時我不在場，那一天庚○○被帶走之後，我有我有打電話給丁○，我不知道是打行動電話還是打LINE，很久了我也不太清楚，丁○來了之後我跟他說我女朋友被抓去了，看他身上有沒有錢想跟他借錢，我沒有跟證人庚○○一起在三重旅社跟丁○購買毒品等語（見本院卷第478 至484 頁），可知證人己○○已明確否認有於附表二編號1 所示之時間、地點，與證人庚○○共同向被告購買毒品之事實，是被告是否確實有如公訴意旨所載之販賣第一級毒品予證人庚○○、己○○之行為，實有疑問。

五、綜上所述，依卷內事證綜合判斷，客觀上尚不能達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告於公訴意旨所指如附表二編號1 所示之時間、地點販賣第一級毒品海洛因予證人庚○○、己○○之證明程度，公訴人亦別無舉證。本案既不能證明被告此部分之犯罪，揆諸前開說明，即應就被告此部分販賣第一級毒品犯行為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，第301 條第1項，修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項，毒品危害防制條例第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第47條第1 項、第55條、第59條、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官程彥凱到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 千5 百萬元以下罰金。

因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。

第1 項之未遂犯罰之。