臺灣新北地方法院109年度金訴字第207號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　109年度金訴字第207號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

李泓逸

上列被告因違反洗錢防制法等案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第1758號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○與黃建安（所涉詐欺部分，另經臺灣新北地方檢察署【下稱新北地檢署】通緝）、真實姓名年籍不詳、暱稱「小茶」之人、該人所屬之詐欺集團（下稱本案詐欺集團，卷內無證據可證該詐欺集團有未滿18歲之成員）之其他成員，共同意圖為自己不法之所有，基於3 人以上詐欺取財、製造詐得款項在金融機構移動記錄軌跡之斷點，以掩飾款項來源及去向之犯意聯絡，先由本案詐欺集團不詳成員致電丁○○、甲○○、戊○○，並以如附表所示之詐術，致渠等陷於錯誤，於如附表所示之匯款時間，將如附表所示之金額匯入黃建安名下之永豐商業銀行股份有限公司（下稱永豐銀行）帳號000-00000000000 號帳戶（下稱本案帳戶），乙○○再依「小茶」之指示，分別於如附表所示之提領時地，由黃建安或親自持本案帳戶存摺、提款卡、印鑑章，提領如附表所示之款項，並交付予本案詐欺集團不詳成員（乙○○與「小茶」約定，乙○○每親自提領1 次即抵償積欠「小茶」之債務新臺幣【下同】3000元作為報酬）。嗣經警於民國109 年1 月1 日持拘票、搜索票在新北市○○區○○路00號1 樓及同址7 樓之5 逮捕乙○○，始悉上情。

二、案經丁○○、甲○○、戊○○訴由新北市政府警察局三重分局、臺北市政府警察局刑事警察大隊報請新北地檢署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分：

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 規定甚明，且其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照）。查本案認定事實所引用被告乙○○以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院審酌此等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認該等證據資料皆有證據能力。

二、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於偵訊、準備、審理程序中坦承不諱（見109 年度偵字第1758號卷【下稱偵卷】第224 頁，109 年度金訴字第207 號卷【下稱本院卷】第107 、117 、221 、283 頁），且經證人即同案被告黃建安【以下省略同案被告銜稱】、證人即告訴人丁○○、甲○○、戊○○、證人即轉交本案帳戶存摺、提款卡、印鑑章予被告之林雪珍於警詢或偵訊中證述明確（見偵卷第72至78、89至93、97至99、103 至105 、218 、219 、251 、252 、268 至271 頁），並有告訴人丁○○之玉山銀行匯款申請書、告訴人甲○○永豐銀行收執聯、告訴人戊○○郵政跨行匯款申請書、被告及黃建安提領一覽表、黃建安永豐銀行大額登記表、黃建安永豐銀行提款傳票、本案帳戶交易明細、本案帳戶帳戶支出交易憑單、本案帳戶客戶基本資料表、監視器錄影畫面翻拍照片可資佐證（見偵卷第95、101 、109 、161 、163 、165、167 至169 、171 至175 、177 至181 至188 頁），足認被告上開自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）論罪：

1.罪名：

⑴本案詐欺取財犯罪型態，係需由多人縝密分工方能完成之犯罪，故共犯彼此間雖因分工不同而未必均認識或確知彼此參與分工細節，然既參與取得告訴人3 人之財物之全部犯罪計畫之一部行為，相互利用各自一部行為，以共同達成不法所有之犯罪目的，未逾越合同意思之範圍，從而，自均應對其參與期間所發生各詐欺之犯罪事實，共負其責，被告與本案詐欺集團成員間，就上開犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。查本案被告所犯如前所述之共同詐欺取財犯行，共犯至少計有被告、黃建安、「小茶」、取走提領款項之人，彼此間就事實欄一所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，自屬3 人以上共同對告訴人3人實行詐欺。

⑵按洗錢防制法業於105 年12月28日修正公布，並於106 年6 月28日生效施行。為澈底打擊洗錢犯罪，新法乃依照國際防制洗錢金融行動工作組織（Financial Action TaskForce ）40項建議之第3 項建議，並參採聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約及聯合國打擊跨國有組織犯罪公約之洗錢行為定義，將洗錢行為之處置、多層化及整合等各階段，全部納為洗錢行為，而於新法第2 條規定：「本法所稱洗錢，指下列行為：一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。」以求與國際規範接軌。過去實務認為，行為人對犯特定犯罪所得之財物或利益作直接使用或消費之處分行為，或僅將自己犯罪所得財物交予其他共同正犯，祇屬犯罪後處分贓物之行為，非該條例所規範之洗錢行為，惟依新法規定，倘行為人意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，而將特定犯罪所得直接消費處分，甚或交予其他共同正犯，而由共同正犯以虛假交易外觀掩飾不法金流移動，即難認單純犯罪後處分贓物之行為，應仍構成新法第2 條第1 或2 款之洗錢行為（最高法院108 年度台上字第1744號、第2425號、第2500號判決意旨參照）。查被告基於隱匿詐欺犯罪（被告本案所犯3 人以上共同詐欺取財罪，屬洗錢防制法第3 條第1 款之特定犯罪）所得之來源及去向之故意，交付本案詐欺所得款項予「小茶」指示不詳之人，隱匿該等詐欺犯罪所得之來源及去向，揆諸上開說明，被告此部分所為已構成洗錢防制法第2 條第2 款之洗錢行為。

⑶核被告所為，均係犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款之3人以上共同詐欺取財罪及洗錢防制法第2 條第2 款、第14條第1 項之洗錢罪。按犯洗錢防制法第14條第1 項之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑，洗錢防制法第16條第2 項定有明文。被告於偵訊、準備、審理程序中均坦承洗錢犯行不諱，業如前述，依上開規定，應就洗錢罪部分減輕其刑。

2.想像競合及共同正犯：被告上開3 人以上共同詐欺取財、洗錢犯行，就個別告訴人部分均屬1 行為觸犯數罪名之想像競合關係，均應依刑法第55條前段規定，從一重之3 人以上共同詐欺取財罪處斷。被告與本案詐欺集團成員間，就上開各罪，均有犯意之聯絡及行為之分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。

3.罪數：本案之詐欺對象為3 人，實施詐術時間、匯款時間、匯款金額，既均有別，顯係基於各別犯意先後所為，是被告所犯如事實欄一所示3 次犯行，應予分論併罰。

（二）累犯之認定：查被告前因：（一）竊盜案件，經本院以105 年度審易字第4723號判決判處有期徒刑6 月確定；（二）施用毒品案件，經本院以106 年度簡字第5807號判決判處有期徒刑3月確定；（三）施用毒品案件，經本院以106 年度簡字第8428號判決判處有期徒刑4 月確定。上開各前案，嗣經本院以107 年度聲字第1340號裁定合併定應執行有期徒刑10月確定，於107 年12月24日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑。被告於受徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，且本案犯罪日期距上開3 案件執行完畢僅約11月，甚為接近，上開竊盜案件與本案犯罪又同屬財產犯罪，足見被告顯有一再觸犯同類犯罪之特別惡性，以及對刑罰反應力較為薄弱之情狀，並參酌司法院釋字第775 號解釋意旨，認被告依刑法第47條第1 項規定，就其本件所犯之罪加重最低本刑，與憲法罪刑相當之原則無違，爰依法加重其刑。

（三）量刑：爰審酌被告前科素行，犯罪之動機、目的（為每親自提領1 次得抵償積欠「小茶」之債務3000元），犯罪之手段（3 人以上共同為之），其行為對於告訴人3 人所造成之損害，犯後坦承犯行，業與告訴人戊○○、甲○○成立調解（有本院110 年2 月24日、3 月18日調解筆錄在卷可證，見本院卷第243 、244 、289 、290 頁），惟尚未賠償其所造成之任何損害，兼衡其自陳高職肄業之智識程度，入監執行前在建築工地從事水電工作，月收入3 萬多元，與女友同住之生活狀況等一切情狀，就其各項犯行分別量處如主文所示之刑，並衡量被告於本案所犯各罪，時間相近，犯罪目的及罪名均相同，行為態樣亦相似，整體非難重複性高，酌定較低之應執行刑，避免過度執行刑罰。

三、沒收：

（一）犯罪所得：

1.按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」、「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第5 項、第38條之2 第2 項分別定有明文。所謂實際合法發還，是指因犯罪而生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形而言，不以發還扣押物予原權利人為限，其他如財產犯罪，行為人已依和解條件履行賠償損害之情形，亦屬之。申言之，犯罪所得一旦已實際發還或賠償被害人者，法院自無再予宣告沒收或追徵之必要；倘若行為人雖與被害人達成民事賠償和解，惟實際上並未將民事賠償和解金額給付被害人，或犯罪所得高於民事賠償和解金額者，法院對於「未給付之和解金額」或「犯罪所得扣除和解金額之差額」部分等未實際賠償之犯罪所得，自仍應諭知沒收或追徵；檢察官日後就犯罪所得諭知沒收及追徵部分指揮執行時，倘被害人有全部或一部實際受償之情形，自應計算後扣除之，不能重複執行，此於行為人之權益並無影響（最高法院109 年度台上字第531 號判決意旨參照）。又被害人亦得依刑事訴訟法第473 條及「檢察機關辦理沒收物及追徵財產之發還或給付執行辦法」之規定，聲請檢察官發還沒收或追徵之犯罪所得（應扣除必要費用），是法院諭知沒收「未給付之和解金額」等未實際賠償之犯罪所得，亦有保障被害人受賠償之機會。又2 人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之，所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。

2.被告擔任詐欺犯行車手之角色，其雖提領本案詐得款項，然尚無確切事證顯示其為詐欺案件之主導者，自無可能取得全部之詐得款項，且被告實行本案車手行為之實際報酬，係每親自提領1 次抵償積欠「小茶」之債務3000元，業據被告於審理程序中供承在卷（見本院卷第118 頁），被告本案親自提領6 次，合計為抵償1 萬8000元，依「有疑唯利被告」之原則，被告本案之犯罪所得應僅認定為1 萬8000元，且係抵償債務之利益，並無金錢等實體存在，核屬上開規定所稱不能沒收之情形，被告雖已與告訴人戊○○、甲○○成立調解，分別約定被告應於123 年2 月24日前一次給付調解金完畢、113 年6 月起每月分期給付調解金，均迄未給付（有本院110 年2 月24日、3 月18日調解筆錄在卷可證，見本院卷第243 、289 頁），是上開犯罪所得，未可與「已實際合法發還」者等量齊觀，而被告是否確有依約給付之意願，亦頗值疑慮，宣告追徵亦無過苛、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要等情形，為避免被告實質上保有不法之犯罪所得，爰依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定，追徵其價額。

（二）供犯罪所用之物：

1.按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」，刑法第38條第2 項、第38條之2 第2 項分別定有明文。

2.被告為本案犯行與「小茶」聯絡所使用之行動電話1 支，，未於本案扣押，被告又於警詢中陳稱其於某次搭乘計程車時遺失（見偵卷第37頁），無從特定其型號、IMEI號碼，又無證據足認係違禁物或須義務沒收之物，亦無證據可認是否仍存在，且該物係甚易取得之日常生活用品，予以宣告沒收無法有效預防犯罪，欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2 第2 項之規定，不予宣告沒收，附此敘明。

3.於新北市○○區○○路00號1 樓扣案之三星（Samsung ）金色行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張，見偵卷第127 頁），被告固於警詢、偵訊、審理程序中坦承係受「小茶」所贈與，供其共同詐欺等犯罪聯絡之用，惟亦陳稱該行動電話係其於108 年12月30日自「小茶」指示之人受領（見偵卷第37、223 頁，本院卷第118 頁），時間顯在本案全部犯行時間之後，可知並非供本案犯罪所用，又無證據足認係違禁物或須義務沒收之物，自不應於本案宣告沒收，附此敘明。

乙、不另為免訴之諭知部分：公訴意旨固認被告上開行為，亦涉組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪嫌，惟按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302 條第1 款定有明文。行為人於參與同一詐欺集團之多次加重詐欺行為，因部分犯行發覺在後或偵查階段之先後不同，肇致起訴後分由不同之法官審理，為裨益法院審理範圍明確、便於事實認定，即應以數案中「最先繫屬於法院之案件」為準，以「該案件」中之「首次」加重詐欺犯行與參與犯罪組織罪論以想像競合。縱該首次犯行非屬事實上之首次，亦因參與犯罪組織之繼續行為，已為該案中之首次犯行所包攝，該參與犯罪組織行為之評價已獲滿足，自不再重複於他次詐欺犯行中再次論罪，俾免於過度評價及悖於一事不再理原則（最高法院109 年度台上字第3945號判決意旨參照）。經查，被告上開參與犯罪組織之犯行，於本案繫屬於本院前，已繫屬於臺灣臺北地方法院，嗣經該院另以109 年度審訴字第1365號判決予以認定、論罪，並經臺灣高等法院以109 年度上訴字第4209號駁回上訴，於110 年1 月20日確定，有該等判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考。依上開說明，此部分本應諭知免訴之判決，然此部分與被告加入本案詐欺集團後之本案3人以上共同詐欺取財、洗錢犯行間，具有想像競合之裁判上一罪關係，爰就此部分不另為免訴之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，洗錢防制法第2 條第2 款、第14條第1 項、第16條第2 項，刑法第11條前段、第28條、第339 條之4 第1 項第2 款、第55條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。

本案由檢察官丙○○提起公訴，經檢察官曾信傑到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第339 條之4犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。

洗錢防制法第14條有第二條各款所列洗錢行為者，處七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。