臺灣新北地方法院109年度簡上字第269號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　109年度簡上字第269號

上訴人

即被告

李侑宸

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國109 年1 月9 日所為之108 年度簡字第7226號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：108 年度毒偵字第6287號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：

主文

事實

一、李宥宸基於施用第二級毒品之犯意，於民國108 年8 月15日某時許，在所駕駛、行經高雄市國道路段之車輛內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球燃燒吸食氣體之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於108 年8 月16日4 時許，在高雄市三民區九如二路與大連街口，為警持另案拘票逮捕，在有偵查犯罪職權之警員知悉上開犯行前，坦承施用第二級毒品，自願於該日13時53分許採集尿液接受裁判，經將其尿液送鑑定，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。

二、案經新北市政府警察局中和分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理由

壹、程序部分：

一、檢察官就上訴人即被告李宥宸（下稱被告）施用第二級毒品犯行直接聲請簡易判決處刑應屬合法：

（一）被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以99年度毒聲字第91號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於99年12月31日釋放出所，並經臺灣高雄地方檢察署檢察官以99年度毒偵緝字第513 、514、515 、516 號為不起訴處分確定。又於100 年因施用第二級毒品，經高雄地院以100 年度簡字第5950號判決處有期徒刑4 月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽。

（二）被告既已於觀察、勒戒後5 年內（即100 年）再犯施用第二級毒品案件，即便本案施用第二級毒品距離上述觀察、勒戒的執行完畢日已超過5 年，也不符合毒品危害防制條例所規定的「初犯」或「5 年後再犯」的情況，不必先經過觀察、勒戒或強制戒治的程序，因此檢察官就被告施用第二級毒品犯行直接聲請簡易判決處刑，程序上應屬合法（最高法院95年度第7 次、97年度第5 次刑事庭會議決議意旨參照）。

二、證據能力：

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查被告對於被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序時均同意有證據能力（本院卷第90頁至第91頁），且均未於言詞辯論終結前再爭執或聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，並無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。

（二）又本案認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158 條之4 規定反面解釋，亦有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業經被告於警詢、偵查、準備程序與審理時均坦承不諱（毒偵卷第4 頁至第5 頁背面、第16頁正背面；本院卷第90頁、第110 頁），並有台灣檢驗科技股份有限公司108 年8 月30日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：E0000000號）、姓名及檢體編號對照表、勘察採證同意書各1 份在卷可佐（毒偵卷第3 頁、第7 頁至第8 頁），足認被告前揭具任意性之自白與事實相符，應屬可信，被告犯行可以明確認定，是本件事證明確，應依法論科。

二、論罪法條：

（一）被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告為施用第二級毒品甲基安非他命而持有甲基安非他命之低度行為，應該被施用之高度行為所吸收，不用另外論罪。

（二）本件應依累犯規定加重最低本刑：

1.依司法院釋字第775 號解釋之意旨，法院就符合累犯要件之被告，應以其是否有其特別惡性或對刑罰反應力薄弱等事由，依職權本於合目的性之裁量，妥適審酌被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，綜合判斷各別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑。

2.被告有下列前科紀錄（本院卷第23頁至第39頁）：

⑴①因施用毒品案件，經高雄地院以101 年度簡字第2321號判決處有期徒刑6 月確定；②因施用毒品案件，經高雄地院以101 年度審易字第1573號判決處有期徒刑6 月確定；上開2 罪又經高雄地院以101 年度聲字第4485號裁定應執行有期徒刑11月確定。被告入監與他案所定有期徒刑1 年10月接續執行，於103 年1 月8 日縮短刑期假釋出監，並於103 年10月1 日保護管束期滿視為執行有期徒刑完畢。

⑵因施用毒品案件，經高雄地院以104 年度簡字第1899號判決處有期徒刑6 月確定，於104 年12月9 日入監，並於105 年5 月27日易科罰金出監而執行完畢。

⑶①因施用毒品案件，經高雄地院以105 年度審易字第377 號判決處有期徒刑3 月確定；②因施用毒品案件，經高雄地院以105 年度審易字第843 號判決處有期徒刑6月確定；③因違反藥事法案件，經高雄地院以105 年度審訴字第2028號判決處有期徒刑6 月，上訴先後後經臺灣高等法院高雄分院以106 年度上訴字第146 號判決、最高法院以106 年度台上字第2202號判決駁回上訴確定。上開3 罪又經臺灣高等法院高雄分院以106 年度聲字第1388號裁定應執行有期徒刑1 年確定，於106 年10月25日入監，並於107 年3 月24日因縮刑期滿出監而執行完畢。

3.被告於有期徒刑執行完畢5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，又被告上述前科多數為施用毒品案件，與本案有高度相似性，主觀上也都是屬於故意犯罪，而且被告實際入監執行有期徒刑，刑期上也並非短暫，足以認為被告漠視毒品對於自身以及社會的危害，無法有效禁戒毒品，反覆施用毒品，對於施用毒品類型的犯罪有特別惡性，刑罰感應力較為薄弱，經本院依前揭司法院釋字之意旨，考量上述各種情況後，認為被告所犯之罪有依刑法第47條第1 項之規定，論以累犯，加重最低本刑的必要。

（三）另依自首之規定減輕被告之刑：

1.被告因涉嫌販賣第二級毒品，經警員報請檢察官核發拘票於108 年8 月16日4 時許被警方逮捕，經被告同意搜索後，未扣得任何與毒品有關之物件（僅有手機與wifi分享器）等情，有新北市政府警察局中和分局刑事案件報告書、拘票、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄與物品目錄表各1 份在卷可佐（本院卷第52頁至第53頁、第62頁至第66頁）。

2.又被告於該日13時53分許同意採尿送驗，嗣於製作警詢筆錄時，主動坦承本案犯行，並配合調查接受裁判（毒偵卷第4 頁至第7 頁），可以認為在此之前，有偵查犯罪權限的警員對於被告施用毒品的行為一無所悉，上述拘票與扣案物也不足以讓警員產生被告有施用毒品行為的犯罪懷疑，因此本案應符合刑法第62條前段的自首要件，得減輕被告之刑，並依刑法第71條第1 項之規定，先加後減之。

三、撤銷改判之理由與量刑審酌：

（一）被告提起上訴的理由為：我被警方查獲時就對施用毒品犯行坦承不諱，也有盡力配合警方的調查，應該符合自首的要件，可以減輕刑度，也希望法院可以給我一個自新的機會等語（本院卷第11頁）。

（二）原審認為被告罪證明確，判處被告有期徒刑4 月，而且構成累犯，另諭知如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000 元折算1 日，雖然有所依據，然而被告於本案犯行該當自首之要件，業經本院認定如上，原判決漏未論及此部分刑罰減輕事由，已有不當。又原判決關於應適用之法條援引聲請書之記載，但聲請書是請法院「審酌是否依刑法累犯規定加重其刑」，原判決未明確交代是否援引刑法第47條第1 項之規定，而直接進行量刑審酌，也是原判決有一點瑕疵的地方。因此，本院認為被告以上述理由提起本件上訴是有依據的，應該依法將原判決撤銷，並進行改判。

（三）審酌被告經過觀察、勒戒及法院判處罪刑後，仍不能戒除毒癮，漠視法令禁制再犯施用毒品罪，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，惟念其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人法益尚無具體直接危害，以及施用毒品者有相當程度之成癮性與心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，兼衡其自陳高中肄業、羈押前於夜市擺攤、月收入約2 萬元左右、與奶奶同住、需要扶養奶奶與母親之智識程度與家庭經濟生活狀況，而且自首接受裁判並坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如果易科罰金的話，應該如何折算的標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第62條前段、第41條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官吳文正偵查後聲請簡易判決處刑，被告上訴後，由

附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條第2 項毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。