臺灣新北地方法院109年度訴字第1108號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 109年度訴字第1108號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

謝旻翰

選任辯護人

張克豪律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第23051號），本院判決如下：

主文

事實

一、謝旻翰明知未經主管機關許可，不得持有槍砲彈藥刀械管制條例管制之可發射子彈具殺傷力之手槍、具殺傷力之子彈，未經主管機關許可不得持有、販賣，竟仍於民國108年2、3月間與郭忠儒（另經臺灣新北地方檢察署檢察官以108年偵字第26160號提起公訴，並經本院以108年度重訴字第38號判處罪刑）共同意圖營利基於販賣可發射子彈具殺傷力之非制式手槍、具殺傷力之子彈之犯意聯絡，由郭忠儒尋覓並於108年6月間某時許覓得與其等不具共同販賣非制式手槍及子彈犯意聯絡且能製造槍枝及子彈之陳唯翔（另經臺灣新北地方檢察署檢察官以108年偵字第26160號提起公訴，並經本院以108年度重訴字第38號判處罪刑）供貨，郭忠儒、謝旻翰則尋找及接觸潛在槍彈買家伺機出售，郭忠儒並於108年7至9月間將其等欲出售之可發射子彈具有殺傷力非制式手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）、具殺傷力子彈2顆交由謝旻翰保管，嗣經員警於109年6月17日12時35分許，至謝旻翰位在臺北市○○區○○街00號4樓住處執行搜索，當場查獲扣得上開非制式手槍1枝、子彈2顆、謝旻翰所有用以與郭忠儒前揭販賣手槍及子彈事宜之行動電話1支（iPhone牌，內含門號0000000000號SIM卡1張），以致其等未能販賣成功。

二、案經新北市政府警察局永和分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。茲查本判決所引用關於被告謝旻翰以外之人於審判外陳述之卷證資料，公訴人、被告及其辯護人均於本院審理時同意作為證據（見本院109年度訴字第1108號卷宗【下稱本院卷】第61頁至第62頁），復於本院言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第123頁至第131頁）。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；而本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上開事實，業經被告謝旻翰於本院審理時坦承不諱（見本院卷第60頁、第127頁至第129頁），並於本院於偵查中訊問時供稱：郭忠儒於108年7至9月間，將扣案之前揭手槍及子彈寄放在伊這裡，伊不認識陳唯翔等語明確在卷（見本院109年度聲羈字第216號卷宗【下稱聲羈卷】第20頁），並經另案被告郭宗儒於警詢時就其認識被告謝旻翰、另案被告陳唯翔及陳唯翔能製造槍枝及子彈等情陳述明確（見臺灣新北地方檢察署109年度偵字第23051號偵查卷宗【下稱偵卷】第36頁至第44頁、第48頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物及現場照片（含扣案之上開手槍1枝、子彈2顆之照片、扣案之上開行動電話內「軍火相簿」翻拍照片、被告謝旻翰與綽號「子浩」之人之通訊軟體對話紀錄翻拍照片）、通訊軟體語音對話譯文、槍枝初步檢視報告表暨槍枝照片（含槍枝比較蒐證照片）、通訊軟體對話及語音留言譯文資料、另案被告郭宗儒持用行動電話內自拍槍械照片存卷可查（見偵卷第31頁、第55頁至第63頁、第75頁至第109頁、第111頁至第122頁、第211頁至第217頁），並有上開手槍1枝、子彈2顆扣案可憑。且扣案之上開手槍1枝，經送鑑定結果，認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。扣案之上開子彈2顆，經送鑑定結果，認均係非制式子彈，均可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局109年9月11日刑鑑字第1090066828號鑑定書、109年12月7日刑鑑字第1098028005號函在卷可考（見偵卷第279頁至第282頁、本院卷第117頁），則上開改造槍枝及子彈係分屬槍砲彈藥刀械管制條例規定之非制式手槍、子彈無誤。從而，被告自白核與事實相符，本件事證明確，其犯行已堪認定，應予依法論罪科刑。

二、論罪科刑：

㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7至9條等規定已於109年6月10日修正公布，109年6月12日生效施行。此次修法鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異；另因非制式槍枝之取得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門檻不高、網路取得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫情形嚴重，若區分制式與否而分別適用該條例第7條或第8條處罰，將使不法分子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避該條例第7條較重之刑責，無異加深不法分子大量使用非制式槍砲之誘因，為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要。為此修正該條例第4條第1項第1款所稱槍砲之定義，在特定類型槍砲前增列「制式或非制式」等語，使管制範圍明確及於所有具殺傷力之制式及非制式槍砲；且配合在該條例第7條第1項、第8條第1項、第9條第1項及第3項亦均增列「制式或非制式」等語，以調整各條所規範特定類型槍砲之範圍（另將該條例第8條第2項及第4項原條文「槍枝」，修正為「槍砲」，以統一用語）。是依修正後之新法，販賣「非制式手槍」未遂不再依該條例第8條第5項、第1項規定處罰，應依該條例第7條第6項、第1項規定處罰，合先敘明。

㈡按槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，均係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已。故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。不過，此之持有係受寄之當然結果，故法律上宜僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有行為予以論罪。寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據，寄藏之犯罪，於受人委託代為保管而持有之際，即已成立，不以另有完成藏匿行為為必要，其犯罪之完結繼續至寄藏行為終了時止（最高法院74年度台上字第3400號判例、95年度台上字第3978號、93年度台上字第2253號、93年度台上字第187號裁判、最高法院88年第8次刑事庭會議決議意旨參照）。次按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，故其持有槍砲彈藥刀械時，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止。同時地被查獲持有二種以上之槍砲彈藥刀械，有可能係初始即同時地持有之，亦有可能係先後持有而僅同時地被查獲。於最初即同時地持有之情形，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪（最高法院96年度台上字第6417號判決意旨參照）。

㈢查被告謝旻翰本案販賣上開手槍及子彈未遂之犯行，係迄109年6月17日（已為槍砲彈藥刀械管制條例前揭修正規定生效施行後）為警查獲而結束犯罪行為，自應一體適用槍砲彈藥刀械管制條例現行規定，是核被告謝旻翰所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第6項、第1項之非法販賣非制式手槍未遂罪、同條例第12條第5項、第1項之非法販賣子彈未遂罪。起訴書認被告謝旻翰係涉犯同條例第8條第5項、第1項之罪，依上開說明，容有未洽，惟基本社會事實同一，且本院亦已當庭告知被告涉犯前開罪名（見本院卷第123頁），已保障被告之防禦權，本院自得變更起訴法條，並予以審理。被告持有非制式手槍之低度行為，為其寄藏非制式手槍之高度行為所吸收，被告寄藏非制式手槍之低度行為，為其販賣非制式手槍未遂之高度行為所吸收，均不另論罪；被告持有子彈之低度行為，為其寄藏子彈之高度行為所吸收，被告寄藏子彈之低度行為，為其販賣子彈未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。被告謝旻翰與另案被告郭忠儒就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告謝旻翰以一販賣行為同時販賣非制式手槍未遂、販賣子彈未遂，觸犯上開二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法販賣非制式手槍未遂罪處斷。

㈣被告謝旻翰所犯之非法販賣非制式手槍未遂罪，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。

㈤查另案被告郭忠儒等人違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行並非因被告謝旻翰之供述而查獲，且本案非因被告謝旻翰之供述查獲其他人違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，有新北市政府警察局永和分局109年12月14日函、新北市政府警察局蘆洲分局109年12月21日函在卷可稽（見本院卷第107頁至第108頁、第119頁至第120頁），是被告謝旻翰本案自無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定減輕或免除其刑規定之適用，附此敘明。

㈥爰審酌被告謝旻翰共同販賣具殺傷力之上開非制式手槍及子彈未遂，對社會治安實有危害，應予非難，參酌其犯罪之動機、目的、手段，其犯後坦承犯行，又其前無犯罪紀錄之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，兼衡其專科畢業之教育程度、從事印刷業工作及其家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，且就併科罰金部分，諭知罰金易服勞役之折算標準，以資懲儆。

三、沒收：

㈠扣案之上開非制式手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號），係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列物品，為未經許可不得持有之違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

㈡至送鑑定時試射之子彈2顆，雖原具殺傷力，但試射後已不存在，其所留彈頭、彈殼，並非違禁物，無庸併予宣告沒收，附此敘明。

㈢扣案之行動電話1支（iPhone牌，內含門號0000000000號SIM卡1張），為被告謝旻翰所有，供其與另案被告郭忠儒聯絡販賣槍、彈事情等情，業經被告謝旻翰於本院審理時供述在卷（見本院卷第127頁），應依刑法第38條第2項之規定，宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項、第6項、第12條第1項、第5項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第25條第2項、第42條第3項前段、第38條第1項、第2項，判決如主文。

本案經檢察官李秉錡提起公訴，檢察官朱曉群到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣五千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第一項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。

第一項至第三項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。

第一項至第三項之未遂犯罰之。