臺灣新北地方法院109年度訴字第1300號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 109年度訴字第1300號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

陳文昌

指定辯護人

本院公設辯護人彭宏東

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第25738號、毒偵字第5999號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○基於施用第二級毒品之犯意，於民國109年6月19日13時許，在其位在新北市○○區○○街00巷0弄00號3樓之居所，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內，再燒烤吸食所生煙霧之方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。

二、乙○○意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於109年6月19日前某日時許，使用如附表二所示手機內建之男同志交友軟體「Grindr」，並在個人資料頁面以「請洽詢」之暱稱隱喻販賣甲基安非他命之訊息後，適員警執行網路巡邏勤務時察覺有異，遂佯裝為買家在「Grindr」上傳送「可以洽詢2件嗎」、「2件多少」之文字訊息試探詢問乙○○是否有販賣甲基安非他命，乙○○則回以「別在這說」之文字訊息向員警暗示其有在販賣甲基安非他命，經雙方交換Line ID後，即透過「Line」洽商甲基安非他命買賣事宜，並達成乙○○以新臺幣（下同）5千元之價格販賣甲基安非他命2克予員警之合意，且相約於同日稍晚，在新北市○○區○○街000號前見面。嗣乙○○於同日23時10分許與員警會面後，即帶領員警至新北市○○區○○街00巷0弄00號樓梯間並主動交付如附表一所示欲販賣給員警之部分甲基安非他命，經員警當場表明身分，致該次毒品交易未成功而使乙○○本次販賣第二級毒品犯行未遂。

理由

壹、證據能力部分

一、本院以下所引用之被告乙○○以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖均屬傳聞證據，然公訴人、被告及辯護人均已同意具有證據能力（見本院109年度訴字第1300號卷<下稱本院卷>第270-271頁），復本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均有證據能力。

二、本案判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且查無事證足認係經公務員違背法定程序所取得，況公訴人、被告及辯護人亦均同意具有證據能力（見本院卷第270-271頁），堪認亦均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由

(一)事實欄一部分

1、此部分事實，業經被告於本院審理時坦認在卷（見本院卷第274-275頁），又經警徵得其同意而於109年6月20日1時30分許所採集之尿液（檢體編號：D0000000），經以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗結果，呈安非他命類陽性反應，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗結果確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司109年7月3日濫用藥物檢驗報告、勘查同意書及新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表在卷可稽（見109年度毒偵字第5999號卷第19、21、23頁），足認被告前開任意性自白與事實相符，當可採信。

2、按本條例中華民國108年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：二、審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理，毒品危害防制條例第35條之1第2款前段定有明文。此條文乃係關於犯毒品危害防制條例第10條之罪之案件之新舊法比較適用之準據法，是以，如有涉及此類案件如何適用毒品危害防制條例之問題，依該條款之規定，應直接適用裁判時之現行法，毋庸為新舊法比較。查被告行為後，立法院修正公布之毒品危害防制條例第2、4、9、11、15、17～20、21、23、24、27、28、32-1、33-1、34、36條條文，暨增訂之第35-1條條文，均自公布後6個月即109年7月15日施行生效，而依毒品危害防制條例第35條之1第2款前段規定，被告施用第二級毒品犯行部分自應適用現行毒品危害防制條例規定。

3、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品。又犯第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月，依前項（即第2項）規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前二項之規定，毒品危害防制條例第20條第1項、第3項分別定有明文。查被告前於106年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以106年度毒聲字第323號刑事裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於106年11月2日執行完畢釋放出所，並經臺灣臺北地方檢察署檢察官以106年度毒偵字第2397號為不起訴處分確定等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第19-22頁）。是被告於106年間初犯經觀察勒戒執行完畢釋放3年內，再犯本案之施用第二級毒品罪，依上開規定，自應依法追訴處罰。

4、綜上所述，此部分事證明確，被告犯行，堪以認定，應依法論科。

(二)事實欄二部分

1、此部分事實，業據被告於警詢及本院審理時自白在卷（見109年度偵字第25738號卷<下稱偵卷>第17-22頁，本院卷第274-275頁），並有員警職務報告、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、「GRINDR」及「LINE」對話訊息畫面翻拍照片、如附表一所示扣案物照片及被告與員警之對話譯文一覽表在卷可稽（見偵卷第29、33-37、41-46、48、53-55頁），再有如附表一、二所示物品扣案足憑，其中如附表一所示扣案物之成分經送臺北榮民總醫院鑑驗後，檢出含甲基安非他命成分，此有如附表一所示鑑定書在卷可按（所在卷頁如附表一所示）。

2、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，且不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次販賣之價量，亦可能因雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕，查緝是否嚴緊，購買者被查獲時有無可能供出購買對象之可能性風險評估等，而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販毒之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖而失情理之平。再參酌毒品物稀價昂，取得不易，且此等交易為政府嚴予取締之犯罪，苟無有利可圖，應無甘冒被查緝法辦論處重刑之危險，平白無端且無償為該買賣之行為，況被告於警詢時已供承倘本次販毒交易成功，其可獲利3千元（見本院卷第22頁）。準此，被告主觀上具有營利意圖，至為灼然。

3、綜上所述，被告前開任意性自白與事實相符，洵堪採信。此部分事證明確，被告犯行，已堪認定，亦應依法論科。

二、論罪科刑之理由

(一)論罪部分

1、事實欄一部分核被告就此部分之所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其因施用而持有第二級毒品之低度行為，應為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

2、事實欄二部分

(1)查被告為此部分行為後，109年1月15日修正公布之毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定業自同年7月15日起施行，本院應綜合前開修正條文對於本案罪刑結果之影響而為比較後，再擇用整體有利於被告之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法。茲說明與本案有關者如下：A、修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定雖未更動販賣第二級毒品罪之構成要件、得科處之法定刑種類，然將有期徒刑下限及罰金刑上限均提高，自以修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定對被告較為有利。B、修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，增加須於「歷次」審判中均自白，始得依該條項減輕其刑之要件，經比較新舊法結果，自以修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定對被告較為有利。C、依上所述，基於「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」，本案比較新舊法之結果，以被告行為時之舊法即修正前毒品危害防制條例之規定對於被告較為有利，爰依刑法第2條第1項前段規定，整體適用修正前毒品危害防制條例之相關規定處斷。

(2)核被告就此部分之所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告因販賣而持有第二級毒品及意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。

3、被告上開所犯二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

(三)刑罰加重及減輕事由

1、被告於107年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以107年度簡字第2187號判處有期徒2月確定，於107年8月17日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷第20-21頁），其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，經審酌其前案犯罪之類型、罪質及手法、前案有無因入監而執行完畢、本案犯罪距離前案之時間等一切情狀，綜合判斷本案並無因加重最低本刑致其所受刑罰超過所應負擔罪責，或人身自由遭受過苛侵害之情形，且與罪刑相當、比例原則無違，是均應依刑法第47條第1項規定，加重其最低本刑及最高本刑（依刑法第65條第1項規定，販賣第二級毒品未遂罪之法定刑有關無期徒刑部分不得加重，是僅就有期徒刑及罰金刑部分加重其刑）。

2、被告已著手於事實欄二所示販賣第二級毒品罪而不遂，為未遂犯，乃依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

3、被告就事實欄二所示販賣第二級毒品未遂罪，於偵查及本院審理時均自白犯行，已如前述，故應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依刑法第70條、第71條第1項規定先加後遞減之。

4、按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯該條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。又所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，須有先後且具有相當因果關係者，始克相當，非謂被告一有「自白」，供述毒品之來源，即應依上開規定予以減輕或免除其刑（參最高法院108年度台上字第1259號刑事判決意旨）。查被告於警詢及本院準備程序時均供稱本案販毒之來源為邱士維等語（見偵卷第23頁、本院卷第238頁）。惟經本院函詢後，警方函覆略以：本分局福營所員警依被告乙○○之供述，於109年8月4日20時40分許通知犯嫌邱士維到案說明，並於109年8月31日以新北警莊刑字第1094050345號刑事案件報告書移請貴署（即臺灣新北地方檢察署）偵辦等語。嗣經檢察官偵查結果，邱士維涉犯販毒予被告之販賣第二級毒品罪嫌部分，業經檢察官為不起訴處分確定等情，此有新北市政府警察局新莊分局109年12月25日新北警莊刑字第1094070754號函、臺灣新北地方檢察署110年1月12日丙○○德宿109偵35255字第1100003302號函及同署檢察官109年度偵字第35255號不起訴處分書在卷可按（本院卷第67、75、231-233頁）。是以，警方或檢察官並未因被告供稱而查獲被告於事實欄二所犯販賣第二級毒品未遂罪之毒品來源之情，可堪認定，附此敘明。

(四)科刑部分爰審酌被告因施用毒品案件，經前揭所示觀察、勒戒之程序後，仍無法戒絕毒品，於觀察、勒戒執行完畢後的第3年再犯本案施用第二級毒品犯行，顯見其定力仍有不足，又其明知甲基安非他命為足以導致精神障礙並造成生命危險之成癮性毒品，竟以販賣之方式流毒予他人，其所為非但增加毒品在社會流通之危險性，並對國民健康及社會秩序均已造成具體危害，此外，其先前即有因違反毒品危害防制條例案件經法院判處罪刑確定之情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第20-21頁），惟其所犯之施用毒品犯行乃戕害自己身心健康，並未危及他人，又其本次販毒數量不多、金額亦不高，且其於偵查中及本院審理時均已坦認犯行，暨其自陳之其不用扶養家人之家庭環境、羈押前在餐廳工作、每月收入約6萬元之經濟狀況、高職畢業之教育程度（見本院卷第276頁）等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並就事實欄一所示施用第二級毒品罪部分，依刑法第41條第1項規定，諭知易科罰金之折算標準。

三、沒收部分

(一)扣案之如附表一所示物品，經送鑑驗結果，含有甲基安非他命成分一節，業如前述，此物品既屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，且與事實欄二之販賣第二級毒品未遂犯行相關，除因經鑑定用罄外，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於事實欄二所示販賣第二級毒品未遂罪之主文項下宣告沒收銷燬。

(二)扣案之如附表二所示手機屬被告所有供其用以與佯裝為買家之員警聯繫販毒事宜之工具，業經被告於警詢時陳述在卷（見偵卷第20頁），並有「GRINDR」及「LINE」對話訊息畫面翻拍照片在卷可按（見偵卷第41-46頁），是上開物品顯屬被告所有供其犯事實欄二所示販賣第二級毒品未遂罪所用之物，又查無刑法第38條之2第2項過苛調節條款所定之情形，是不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於事實欄二所示販賣第二級毒品未遂罪之主文項下宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官甲○○偵查起訴，由檢察官李芷琪到庭執行公訴。