臺灣新北地方法院刑事判決

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

陳育傑

指定辯護人

本院公設辯護人 張哲誠

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第18651號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳育傑明知4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟與真實姓名年籍不詳綽號「小蟹」之人，意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由「小蟹」先於民國110年5月10日20時許前之不詳時間，使用社群軟體Twitter（下稱推特）暱稱「桃園惡魔哥」帳號，在推特個人簡介區刊登「需要音樂裝備的私訊，你說的出來我都有辦法處理給你（咖啡貼圖）（氣球貼圖）（香菸貼圖）」，並於公開貼文中發布「想問5號晚上有人要一起上音樂課嗎（音符貼圖）（音符貼圖）限女性喔！！桃園地區佳，桃園地區的話有專車240接送！地點私訊！」等暗示販售毒品之訊息，適新北市政府警察局新莊分局警員李宗賢於110年5月10日20時許執行網路巡邏勤務發現上開貼文，旋喬裝買家以推特及通訊軟體WeChat（下稱微信）與「小蟹」聯繫，雙方談妥以新臺幣(下同)8,800元交易毒品咖啡包25包，「小蟹」遂透過手機內建通訊功能FaceTime指示陳育傑前往交易，嗣陳育傑依指示於110年5月11日22時20分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車前往新北市○○區○○街00號前，將毒品咖啡包25包交付予李宗賢，李宗賢當場表明警察身分而未遂，並扣得上開含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包25包（淨重共174.58公克，純質淨重共約3.49克，總驗餘淨重172.95公克）、IPHONE SE手機1支（IMEI：000000000000000、000000000000000號）。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦有規定。本案下述所引被告陳育傑以外之人於審判外之陳述，經本院提示各該審判外陳述之內容並告以要旨，被告及辯護人均同意有證據能力（見本院訴字卷第50頁），復經本院審酌該等供述證據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形，且為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，均應有證據能力。另本院後述所引用之其餘非供述證據，經本院依法當庭提示令被告辨認或告以要旨並依法調查外，復無證據足證係公務員違背法定程序所取得，又為證明本案犯罪事實所必要，亦均得作為本案證據。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由上開事實，業據被告陳育傑於警詢、偵查中、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵字卷第15至24頁、第131至第133頁、本院訴字卷第47至51頁、第68至71頁），核與證人李宗賢於偵查中之證述（見偵字卷第209至210頁）相符，並有「小蟹」使用推特暱稱「桃園惡魔哥」帳號、微信暱稱「懶叫共9逃」帳號與警方聯繫之對話紀錄截圖、被告與「小蟹」之FaceTime對話紀錄翻拍畫面（見偵查卷第69至95頁、第100至124頁）、新北市政府警察局新莊分局中平所員警李宗賢職務報告1份（見偵查卷第25至27頁）、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲暨扣案物照片、監視錄影畫面翻拍擷圖、扣案之毒品咖啡包25包扣案足資佐證（見偵查卷第29至33頁、第86至99頁、第125至128頁）。又扣案之毒品咖啡包25包經鑑定結果，含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之事實，則有內政部警政署刑事警察局110年8月13日刑鑑字第1100060084號鑑定書1份在卷足稽（見偵查卷第203頁，總驗餘淨重172.85公克），足供擔保被告上開任意性自白確與事實相符，是本案事證明確，被告上開所為販賣第三級毒品未遂之犯行堪以認定，應予依法論科。

二、按販賣毒品罪係屬重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等事由異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之重大風險，無端親至交易處所交易毒品，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除有足資認定提供他人毒品者基於非圖利意圖之特殊事由外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而認行為人無營利之意思，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。又毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立。審酌被告於案發時為具有通常智識能力之成年人，其對於販賣毒品屬政府檢警機關嚴格取締之重罪，當無不知之理，苟無利潤可圖，衡情被告應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，是被告陳育傑就上開犯行，於主觀上確有藉販賣第三級毒品以營利之意圖甚明。

三、次按刑事偵查技術上有所謂之「誘捕偵查」，依美、日實務運作，「誘捕偵查」可區分為二種類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。關於「創造犯意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦。縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具證據能力；而關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院85年度第4 次刑事庭會議及同院97年度台上字第5667號判決意旨可資參照）。經查，本件同案共犯「小蟹」係因自行在網路上刊登毒品交易之訊息後，經警執行網路巡邏並相約外出毒品交易後，始為警當場查獲並予逮捕前往交付毒品之被告，並扣得如上揭犯罪事實欄所示之毒品，足見本件警方僅係對原已具有犯罪故意之被告，以設計引誘之「釣魚」方式，使其暴露犯罪事證而予以逮捕偵辦，核與「陷害教唆」之情形迥然有別，則上開警方所實施之作為，當屬「提供機會型之誘捕偵查」，而非「創造犯意型之誘捕偵查」至明；又員警佯裝購買毒品，並無實際購毒之真意，惟被告既有販毒之故意，且依約交付毒品，即已著手實施販毒之行為，但因警察埋伏在側，伺機逮捕，事實上其與員警不能真正完成買賣毒品之行為，是被告本次行為應僅論以販賣未遂罪。

四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與綽號「小蟹」之人，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告已著手於販賣第三級毒品行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。另被告於警詢中及本院審理時就其共同販賣第三級毒品未遂之犯行，均已自白犯罪，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定遞減輕其刑。

五、本院認被告不適用累犯加重其刑規定的說明：查被告前於107年9月24日因公共危險案件，經台灣桃園地方法院以107年桃原交簡字第241號判處有期徒刑2月確定，又於108年6月17日因傷害案件，經台灣桃園地方法院以107年桃原簡字第290號判處有期徒刑4月確定，嗣經台灣桃園地方法院以109年度聲字第989號裁定，定其應執行有期徒刑5月，並於109年4月29日易科罰金執行完畢，此有台灣高等法院被告前案紀錄表1件附卷足資佐證，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，就形式上而言，原應依刑法第47條第1項規定加重其刑；然依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，不分情節，一律加重累犯之最低本刑，有違憲法罪刑相當原則，於法律修正前，為避免上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依上開解釋意旨裁量是否加重最低本刑。是本院審酌本件構成累犯之前案（即傷害、公共危險案件），與本件被告所犯違反毒品危害防制條例案件，非屬侵害同法益之犯罪，且兩者犯罪手法、行為態樣皆屬有別，難認被告有犯本罪之特別惡性或有何前案罪刑執行完畢後再犯之刑罰適應力薄弱之累犯立法意旨，而有加重最低本刑之必要，故本院參酌上開之情形，認本件不宜依刑法第47條第1項之規定加重其刑，附此說明。

六、爰以行為人責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正當途徑獲取財物，明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，而為本件販賣第三級毒品未遂犯行，助長施用毒品之行為，間接危害社會、國家，所為實屬不該，然考量本件販賣毒品之數量非鉅、尚未成交，及犯罪動機、目的、手段、情節，兼衡被告國中畢業、職業為工、離婚、尚需撫養2名小孩（見本院卷第72 頁）之智識程度及家庭經濟狀況，犯罪後自始坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。又被告於偵查中雖曾供出毒品來源為綽號「小謝」、「小蟹」、「豬肉」之人，然被告於警詢中均未能提供上開共犯之真實身分，故目前警方尚無法查獲毒品上游之「小謝」、「豬肉」、「小蟹」等人，此有新北市政府警察局新莊分局110年12月20日新北警莊刑字第1104061100號函、及110年12月9日警員職務報告1件在卷可憑，是本件尚不能依被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，併與敘明。

七、按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三級、第四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三級、第四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三級、第四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。扣案之含有第三級毒品成分之咖啡包25包（總驗餘淨重172.95公克），均係被告用以販賣，業據被告供承在卷，為本案查獲被告販賣未遂之第三級毒品，均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收之。至於包裝上開毒品之包裝袋，與含毒品成分之粉末於物理外觀上附合而難予析離，且如強予析離至完全無殘渣留存，將耗費相當之時間、人力與經費，於經濟上顯無實益，是依社會一般通念，堪認該包裝袋已與查獲之含毒品成分粉末結合成為一體而無從強加析離，是上開含第三級毒品成分之粉末既屬違禁物，其外包裝袋自亦應併予沒收之。又取樣經鑑驗耗損之部分，因已滅失，此部分自無庸宣告沒收，附此敘明。再按犯同法第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案IPHONE SE手機1支（IMEI：000000000000000、000000000000000號），係被告所有，供其本件聯絡販賣毒品交易事宜所用之物乙節，業據被告供承在卷，是應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第 299 條第 1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳亭君提起公訴，由檢察官黃明絹到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。