資料來源：司法院裁判書系統
臺灣新北地方法院110年度智簡上字第11號
臺灣新北地方法院刑事判決 110年度智簡上字第11號
- 上訴人
- 臺灣新北地方檢察署檢察官
- 被告
- 莊清池
上列上訴人因被告違反商標法案件，不服本院民國110年3月19日110年度智簡字第29號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：109年度偵字第22242號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文
原判決撤銷。
莊清池犯商標法第九十七條之意圖販賣而陳列侵害商標權商品罪，處拘役20日，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日。附表二所示侵害商標權商品均沒收。
事實
莊清池明知附表一所示商標圖樣係附表一所示商標權人向經濟部智慧財產局申請註冊登記，經審定核准取得商標權之商標圖樣，指定使用於附表一所示商品種類，於行為時均仍在商標權期間內，非經附表一所示商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同或類似之註冊商標，亦不得明知為前開商品而意圖販賣而陳列，竟意圖販賣，基於陳列侵害商標權商品之犯意，於民國108年9月初某日起至同年月11日12時10分許為警查獲時之期間，在新北市○○區○○街00號前之攤位，擺設攤位陳列侵害附表一所示商標權之附表二所示商品，供不特定人選購。嗣警於108年9月11日某時許，執行市場掃蕩勤務時佯裝顧客購買附表二編號1所示長褲並送鑑確認為侵害商標權商品後，旋於同日12時10分許，在前址攤位扣得附表二所示侵害商標權商品。
理由
壹、程序部分
一、按犯罪有無被提起公訴（或聲請簡易判決處刑），亦即法院審判之範圍，應以起訴書（或聲請簡易判決處刑書）犯罪事實欄記載之犯罪時間、地點、行為人、被害人及犯罪行為等事項為依據。至於起訴書（或聲請簡易判決處刑）引用之犯罪法條，僅係檢察官主張被告觸犯何項罪名之意見，供法院審判之參考，法院審判時於同一基本事實之範圍內，並不受起訴法條之拘束（參最高法院107年度台上字第2093號、107年度台上字第632號刑事判決意旨）。本件聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄僅記載被告莊清池基於販賣侵害商標權商品之犯意而購入侵害附表一所示商標權之商品，並於108年9月某日起，在新北市○○區○○街00號攤位擺設供不特定人選購，而未載明被告之後販賣既遂之時、地、款式（即販賣之客體）、價格、購買者等具體之構成要件事實，至於警員雖曾佯裝顧客下標購買，仍難謂已販賣既遂（理由詳待後述），自難逕認檢察官業就被告「販賣」侵害商標權商品犯行聲請簡易判決處刑。至聲請簡易判決處刑書證據並所犯法條第二段雖載稱：核被告所為，係犯商標法第97條之販賣侵害商標權商品罪嫌云云，然依前揭說明，不生拘束本院認定之效力，合先敘明。
二、證據能力部分
(一)本院以下所引用之被告莊清池以外之人於審判外之書面陳述，雖均屬傳聞證據，然公訴人及被告皆同意具有證據能力（見本院110年度智簡上字第11號卷<下稱本院智簡上卷>第122頁），復本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均有證據能力。
(二)本案判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且查無事證足認係經公務員違背法定程序所取得，況公訴人及被告亦皆同意具有證據能力（見本院智簡上卷第122頁），堪認亦均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由前揭事實，業據被告於本院審理時坦認在卷（見本院智簡上卷第125-126頁），並有扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場扣押照片、如附表一所示商標單筆詳細報表、108年9月27日鑑定報告書、108年10月24日鑑定報告書、108年11月11日Nike產品鑑定書、斐樂股份有限公司108年9月20日斐管字000000000號函、侵害商標權真仿品比對報告、108年11月15日鑑定報告、109年1月17日鑑定報告書、109年4月22日鑑定報告書在卷可參（見109年度偵字第22242號卷第22-23頁、第24-26頁、第31頁、所在卷頁如附表一所示、第41頁、第46頁、第50-54頁、第55頁、第65頁、第67頁、第79頁、第94-95頁），復有如附表二所示侵害商標權物品扣案足憑，足認被告前開任意性自白與事實相符，洵堪採信。本案事證明確，被告犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪、撤銷改判、上訴不可採及科刑之理由
(一)論罪理由
1、核被告所為，係犯商標法第97條之意圖販賣而陳列侵害商標權商品罪。本件查獲經過為員警據報發現被告擺攤販賣疑似侵害商標權商品，為求蒐證以人贓俱獲而佯稱購買附表二編號所示侵害商標權商品，於形式上雖有買賣之約定，事實上員警並無成立買賣契約之真意，是被告該次販賣行為應僅屬未遂，惟商標法並未對販賣侵害商標權商品未遂之行為加以處罰，則被告就販賣附表二編號所示1侵害商標權商品予員警之所為，並未構成販賣侵害商標權商品罪；復被告固於警詢及偵訊時概括承認有因販賣侵害商標權商品而獲利（見偵卷第12、109頁），然被告於警詢及偵訊時均未供明其販賣侵害商標權商品之時、地、款式、價格及購買者等與販賣有關之資訊，又檢察官所提出之其他證據均無從證明前述與販賣有關之資訊，故而尚難僅因被告於警詢及偵訊時之概括承認而逕認其有何販賣侵害商標權商品犯行。準此，聲請簡易判決處刑書證據並所犯法條欄第二段認被告所為係犯販賣侵害商標權商品罪云云，實與其犯罪事實欄之記載未盡相符（詳如前述），然因兩罪之基本社會事實同一，復經本院告知上開變更後罪名（見本院智簡上卷第122頁），自無礙於被告防禦權之行使，乃依法變更起訴法條。
2、被告意圖販賣而持有侵害商標權商品之低度行為，為意圖販賣而陳列侵害商標權商品之高度行為所吸收，不另論罪。被告自108年9月初某日起至同年月11日12時10分許為警查獲時止，意圖販賣而陳列侵害商標權商品之行為，係基於營利之單一犯意，在密接時間、空間下所為，各個舉動之獨立性均極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應視為數個意圖販賣而陳列舉動之接續施行，而以包括一行為予以評價，較為合理，再被告以同一陳列行為，同時侵害附表一所示商標權人之商標權，係以一行為觸犯數相同罪名，為同種想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之意圖販賣而陳列侵害商標權商品罪處斷。
(二)撤銷改判及上訴不可採之理由
1、原判決認被告被訴犯行事證明確而予論罪科刑，固非無見。惟：
(1)依卷內證據綜合判斷被告所為，應係犯意圖販賣而陳列侵害商標權商品罪，已如前述，原判決認被告所為係犯販賣侵害商標權商品罪，已有未恰。
(2)原判決認被告有新臺幣（下同）1萬元之犯罪所得，而予宣告沒收，亦有未恰（理由詳後述）。
2、檢察官雖上訴稱：原判決未考慮被告於本案為警查獲之侵害商標權商品數量高達119件，且扣案商品係侵害國際知名商標權，復被告迄今並未實際對商標權人所受損失予以具體賠償，原審輕判被告拘役20日，並得易科罰金，量刑顯屬過輕云云。惟按關於刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量之事項，法院既已就具體個案犯罪，以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後，予以整體評價，而為科刑輕重標準之衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防之目的，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或明顯濫用其權限，即不得任意指摘為違法（參最高法院109年度台上字第3269號刑事判決意旨）。查原判決已具體審酌包含被告本案犯罪情節對於附表一所示商標權人所造成之損害、被告犯後態度在內之一切情狀，在罪責原則下，依刑法第57條規定，適正行使其量刑之裁量權，而為刑罰之量定，並未逾越商標法第97條規定之法定刑範圍，至原判決於量刑事由固未具體記載被告持有之侵害商標權商品數量、所侵害商標權為國際知名商標權及被告尚未與附表一所示商標權人和解並賠償其等損害等量刑事實，然此分屬刑法第57條第8款「犯罪行為人違反義務之程度」及同條第10款「犯罪後態度」之範疇，縱經審酌，經整體評價本案各項罪責因素後，仍難認原審量刑有濫用其裁量權限之違法情形。準此，檢察官上訴指摘原審量刑過輕，尚無可採，其上訴為無理由，應予駁回。
3、綜上所述，檢察官上訴雖無理由，但原判決既有前揭未恰之處，且屬無可維持，仍應由本院將原判決撤銷改判。
(三)科刑理由爰審酌被告意圖販賣而陳列侵害商標權商品，而商標有辨識商品來源功用，權利人須經過相當時間並投入大量資金於商品行銷及品質改良，始使該商標具有代表一定品質效果，被告竟為獲取個人私利，意圖販賣而陳列侵害商標權商品，且其持有之侵害商標權商品已有一定數量（共有119件），足認被告本案陳列犯行對附表一所示商標權人因附表一所示商標權而享有之潛在市場利益侵害已達一定程度，有礙公平交易秩序，行為實屬不該，復被告尚未與附表一所示商標權人達成和解，賠償其等財產上損害或獲取其等原諒，惟被告犯後已坦白犯行，且先前未因案經法院判處罪刑確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院智簡上卷第131頁），素行良好，復被告未因本案陳列犯行而獲有犯罪所得（詳下述），兼衡被告自陳獨自生活之家庭環境、無業之經濟狀況、國中肄業之教育程度（見本院智簡上卷第127頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依刑法第41條第1項前段規定，諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收部分
(一)附表二所示侵害商標權商品為被告意圖販賣用以陳列之物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依商標法第98條規定宣告沒收，且因已扣案，故無諭知追徵之問題，併此指明。
(二)被告雖於警詢時自陳其因販賣侵害商標權商品而獲利約1萬元等語（見偵卷第12頁），惟其本案所為係意圖販賣而透過網路方式陳列侵害商標權商品犯行，並非販賣侵害商標權商品犯行，是被告上開所認獲利自非其本案陳列犯行之犯罪所得，復卷內並無證據證明被告有因本案陳列犯行而獲有任何犯罪所得，從而，本院自難遽依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收被告本案犯罪所得，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官吳秉林偵查後聲請簡易判決處刑，並提起上訴，經
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附錄法條： 商標法第97條 明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、 輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬 元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。 【附表一】 ┌─┬───────────┬─────────┬────┬───────┬──────────┐ │編│商標名稱 │商標權人 │註冊/審 │專用期限 │商標單筆詳細報表及所│ │號│ │ │定號 │ │在卷頁 │ ├─┼───────────┼─────────┼────┼───────┼──────────┤ │1 │adidas+trefoil device │德商阿迪達斯公司 │00000000│111年10月31日 │109年度偵字第22242號│ │ │ │ │ │ │卷第33頁正面 │ ├─┼───────────┼─────────┼────┼───────┼──────────┤ │2 │Trefoil Version 5 │同上 │00000000│117年1月31日 │同上偵卷第38頁正面 │ │ │（device mark） │ │ │ │ │ ├─┼───────────┼─────────┼────┼───────┼──────────┤ │3 │adidas Version 3 │同上 │00000000│117年1月31日 │同上偵卷第39頁正面 │ │ │（stylized word mark）│ │ │ │ │ ├─┼───────────┼─────────┼────┼───────┼──────────┤ │4 │adidas & 3-stripe │同上 │00000000│111年10月31日 │同上偵卷第40頁正面 │ │ │device │ │ │ │ │ ├─┼───────────┼─────────┼────┼───────┼──────────┤ │5 │FLEUR（figurative） │法商路易威登馬爾悌│00000000│117年1月15日 │同上偵卷第88頁正面 │ │ │（annexed） │耶公司 │ │ │ │ ├─┼───────────┼─────────┼────┼───────┼──────────┤ │6 │FLEUR dans un cercle │同上 │00000000│117年6月30日 │同上偵卷第89頁正面 │ │ │（figurative ） │ │ │ │ │ │ │（annexed） │ │ │ │ │ ├─┼───────────┼─────────┼────┼───────┼──────────┤ │7 │DECOR FLORAL （fig.） │同上 │00000000│114年5月15日 │同上偵卷第90頁正面至│ │ │ │ │ │ │第90頁背面 │ ├─┼───────────┼─────────┼────┼───────┼──────────┤ │8 │FLEUR dans un losange │同上 │00000000│114年11月15日 │同上偵卷第91頁正面至│ │ │（fig.） │ │ │ │第91頁背面 │ ├─┼───────────┼─────────┼────┼───────┼──────────┤ │9 │LV logo （figurative）│同上 │00000000│117年3月15日 │同上偵卷第92頁正面 │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼───────────┼─────────┼────┼───────┼──────────┤ │10│Monogram Canvas │同上 │00000000│111年11月30日 │同上偵卷第93頁正面至│ │ │ │ │ │ │第94頁正面 │ ├─┼───────────┼─────────┼────┼───────┼──────────┤ │11│WING Design （墨色） │荷蘭商耐克創新有限│00000000│118年9月30日 │同上偵卷第115頁正面 │ │ │ │合夥公司 │ │ │ │ ├─┼───────────┼─────────┼────┼───────┼──────────┤ │12│Champion Logo │美商HBI品牌服裝公 │00000000│114年3月31日 │同上偵卷第74頁正面 │ │ │ │司 │ │ │ │ ├─┼───────────┼─────────┼────┼───────┼──────────┤ │13│CHAMPION │同上 │00000000│120年9月12日 │同上偵卷第72頁正面 │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼───────────┼─────────┼────┼───────┼──────────┤ │14│CHAMPION U.S.A LOGO │同上 │00000000│114年1月31日 │同上偵卷第73頁正面 │ ├─┼───────────┼─────────┼────┼───────┼──────────┤ │15│HELLO KITTY 臉圖 │日商三麗鷗股份有限│00000000│118年1月15日 │同上偵卷第64頁正面至│ │ │ │公司 │ │ │第64頁背面 │ ├─┼───────────┼─────────┼────┼───────┼──────────┤ │16│HELLO KITTY 臉圖 │同上 │00000000│119年10月31日 │無 │ ├─┼───────────┼─────────┼────┼───────┼──────────┤ │17│PUMA and Jumping PUMA │德商彪馬歐洲公開有│00000000│110年11月5日 │109年度偵字第22242號│ │ │Device │限責任公司 │ │ │卷第45頁正面 │ ├─┼───────────┼─────────┼────┼───────┼──────────┤ │18│UNDER ARMOUR（in │美商昂得亞摩公司 │00000000│111年3月15日 │同上偵卷第81頁正面至│ │ │block letters ） │ │ │ │第82頁正面 │ ├─┼───────────┼─────────┼────┼───────┼──────────┤ │19│UA Logo │同上 │00000000│111年3月15日 │同上偵卷第79頁背面至│ │ │ │ │ │ │第80頁背面 │ ├─┼───────────┼─────────┼────┼───────┼──────────┤ │20│FILA （LOGO）（彩色） │盧森堡商斐樂盧森堡│00000000│119年8月31日 │同上偵卷第116頁正面 │ │ │ │有限公司 │ │ │ │ └─┴───────────┴─────────┴────┴───────┴──────────┘ 【附表二】 ┌─┬─────────┬──┬──────┬───────┬─────────┐ │編│侵害商標權之商品 │數量│侵害之商標權│指定使用之商品│扣案物照片所在卷頁│ │號│ │ │註冊/審定號 │名稱 │ │ ├─┼─────────┼──┼──────┼───────┼─────────┤ │1 │仿冒德商阿迪達斯公│28件│00000000 │運動服裝 │109年度偵字第22242│ │ │司長褲（含警方偽裝│ ├──────┼───────┤號卷第31頁正面 │ │ │為顧客所購買之長褲│ │00000000 │衣服、運動用具│ │ │ │1件） │ ├──────┼───────┤ │ │ │ │ │00000000 │衣服 │ │ │ │ │ ├──────┼───────┤ │ │ │ │ │00000000 │衣服 │ │ ├─┼─────────┼──┼──────┼───────┼─────────┤ │2 │仿冒德商阿迪達斯公│10件│同上 │同上 │同上 │ │ │司上衣 │ │ │ │ │ ├─┼─────────┼──┼──────┼───────┼─────────┤ │3 │仿冒德商阿迪達斯公│1件 │同上 │同上 │同上 │ │ │司外套 │ │ │ │ │ ├─┼─────────┼──┼──────┼───────┼─────────┤ │4 │仿冒法商路易威登馬│4件 │00000000 │衣服、褲子 │同上偵卷第95頁正面│ │ │爾悌耶公司長褲 │ ├──────┼───────┤ │ │ │ │ │00000000 │同上 │ │ │ │ │ ├──────┼───────┤ │ │ │ │ │00000000 │同上 │ │ │ │ │ ├──────┼───────┤ │ │ │ │ │00000000 │同上 │ │ │ │ │ ├──────┼───────┤ │ │ │ │ │00000000 │同上 │ │ │ │ │ ├──────┼───────┤ │ │ │ │ │00000000 │同上 │ │ ├─┼─────────┼──┼──────┼───────┼─────────┤ │5 │仿冒荷蘭商耐克創新│17件│00000000 │各種衣服，包括│同上偵卷第31頁正面│ │ │有限合夥公司長褲 │ │ │運動服裝。 │ │ ├─┼─────────┼──┼──────┼───────┼─────────┤ │6 │仿冒荷蘭商耐克創新│2件 │同上 │同上 │同上 │ │ │有限合夥公司外套 │ │ │ │ │ ├─┼─────────┼──┼──────┼───────┼─────────┤ │7 │仿冒荷蘭商耐克創新│2件 │同上 │同上 │同上 │ │ │有限合夥公司上衣 │ │ │ │ │ ├─┼─────────┼──┼──────┼───────┼─────────┤ │8 │仿冒美商HBI品牌服 │8件 │00000000 │衣服 │同上偵卷第68頁正面│ │ │裝公司短褲 │ ├──────┼───────┤ │ │ │ │ │00000000 │衣服 │ │ ├─┼─────────┼──┼──────┼───────┼─────────┤ │9 │仿冒美商HBI品牌服 │5件 │同上 │同上 │同上 │ │ │裝公司長褲 │ │ │ │ │ ├─┼─────────┼──┼──────┼───────┼─────────┤ │10│仿冒美商HBI品牌服 │1件 │同上 │同上 │同上 │ │ │裝公司上衣 │ │ │ │ │ ├─┼─────────┼──┼──────┼───────┼─────────┤ │11│仿冒日商三麗鷗股份│3件 │00000000 │衣服、褲子 │同上偵卷第65頁正面│ │ │有限公司上衣 │ │ │ │ │ ├─┼─────────┼──┼──────┼───────┼─────────┤ │12│仿冒日商三麗鷗股份│15件│00000000 │布料 │同上 │ │ │有限公司長褲 │ │ │ │ │ ├─┼─────────┼──┼──────┼───────┼─────────┤ │13│仿冒德商彪馬歐洲公│1件 │00000000 │衣服 │同上偵卷第31頁正面│ │ │開有限責任公司外套│ │ │ │ │ ├─┼─────────┼──┼──────┼───────┼─────────┤ │14│仿冒美商昂得亞摩公│5件 │00000000 │衣服、褲子 │同上 │ │ │司長褲 │ ├──────┼───────┤ │ │ │ │ │00000000 │衣服、褲子 │ │ ├─┼─────────┼──┼──────┼───────┼─────────┤ │15│仿冒盧森堡商斐樂盧│5件 │00000000 │衣服、褲子 │同上偵卷第55頁正面│ │ │森堡有限公司長褲 │ │ │ │ │ ├─┼─────────┼──┼──────┼───────┼─────────┤ │16│仿冒盧森堡商斐樂盧│12件│同上 │同上 │同上 │ │ │森堡有限公司上衣 │ │ │ │ │ └─┴─────────┴──┴──────┴───────┴─────────┘