臺灣新北地方法院刑事判決

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

郭州耀

指定辯護人

本院公設辯護人湯明純

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第43233號、110年度偵字第2045號），本院判決如下：

主文

事實

一、郭州耀明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項所公告列管之第二級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，分別為下列行為：

㈠郭州耀先在通訊軟體「UT網路聊天室」以暱稱：「刺青異自乎可幫調」公開傳述招攬他人向其購買毒品，嗣員警於民國109年11月5日凌晨0時4分許，進行網路巡邏發現後，喬裝買家以上開軟體聯繫郭州耀，郭州耀繼而使用如附表編號2所示之行動電話內之通訊軟體LINE與員警進行聯繫，雙方商議以新臺幣（下同）5,000元之價格販賣重量約2公克之甲基安非他命，並約定於109年11月5日凌晨4時許，在新北市○○區○○路0段000號前交易。迨郭州耀騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，於同日凌晨4時28分許抵達前址，郭州耀並將甲基安非他命1包交付與喬裝買家之員警後，遂遭員警當場查獲而不遂，並扣得如附表編號1、2所示之第二級毒品甲基安非他命1包及行動電話1支。

㈡郭州耀先在通訊軟體「UT網路聊天室」以暱稱：「大台北優執可試試」公開傳述招攬他人向其購買毒品，嗣員警於109年12月3日晚間8時33分許，進行網路巡邏發現後，喬裝買家以上開軟體聯繫郭州耀，郭州耀繼而以如附表編號4所示之行動電話內之通訊軟體LINE與員警聯繫，雙方商議以5,000元之價格販賣重量約2公克之甲基安非他命，並約定於109年12月3日晚間9時30分許，在新北市○○區○○○路000號前交易。迨郭州耀騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車抵達前址後，郭州耀則請喬裝買家之員警前去拿取機車置物籃內之甲基安非他命，遂遭當場查獲而不遂，並扣得如附表編號3所示之第二級毒品甲基安非他命1包。

二、案經新北市政府警察局新莊分局、臺北市政府警察局松山分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決以下所引用各項證據資料中屬於被告郭州耀以外之人於審判外陳述之傳聞證據部分，被告、辯護人及檢察官於本院審理中均同意有證據能力（見本院卷第230至231頁），且被告、辯護人及檢察官於調查證據時，已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當關聯性，亦無證明力明顯過低之情，認為以之作為本案證據核屬適當，依前揭規定，應有證據能力；又以下所引用各項非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應有證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由：

㈠被告於警詢、偵訊及本院審理中對事實欄一、㈠部分；於警詢及本院審理中對事實欄一、㈡部分，均坦承犯行（見109年度偵字第43233號卷【下稱偵43233卷】第13至22頁、第149至153頁及110年度偵字第2045號卷【下稱偵2045卷】第15至19頁、本院卷第228至230頁、第282至283頁）。並就事實欄一、㈠犯行部分，有新北市政府警察局新莊分局福營派出所109年11月5日員警何柏林書立之職務報告、新北市政府警察局新莊分局109年11月5日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、被告（暱稱：刺青異自呼可幫調）與員警(暱稱：猛)於UT網路聊天室對話譯文、被告（暱稱：Yao）與員警（暱稱：刺姑）通訊軟體LINE對話譯文、現場交易對話譯文、聊天室網頁頁面截圖、與通訊軟體LINE暱稱「Yao（愛心符號）」對話紀錄截圖、現場暨扣案物品照片（偵43233卷第23至24頁、第29至33頁、第45頁、第47至55頁、第71至81頁、第83至137頁、第139至143頁）在卷可參，且扣案毒品經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑驗確為第二級毒品甲基安非他命乙情，有該公司110年1月18日出具之毒品證物鑑定分析報告在卷可考（見偵43233卷第173頁）。就事實欄一、㈡犯行部分，並有臺北市政府警察局松山分局中崙派出所109年12月3日扣押筆錄暨扣押物品目錄表、UT網路聊天室網頁對話紀錄截圖、與通訊軟體LINE暱稱「疲（愛心圖像）」對話紀錄截圖、現場毒品照片在卷可參（偵2045卷第25至27頁、第37至63頁、第65至67頁、第119頁），且扣得毒品經送交通部民用航空局鑑驗確為第二級毒品甲基安非他命之情，有該局航空醫務中心109年12月15日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書存卷可參（偵2045卷第96-3頁）。足認被告出於任意性之上開自白，均確與事實欄一、㈠、㈡之犯行情節相符，應均堪採信。

㈢又毒品之價格不低，取得不易，且販賣毒品係政府嚴予查緝之不法行為，又屬重罪，凡為販賣之不法行為者，若無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，而以原本或賠本價格販售之理。況被告亦供承：本案2次販賣毒品均是要賺取自己用的量等語（見本院卷第69頁）。是就本案2次所為毒品交易，被告均確有以販賣毒品獲取己利之營利意圖，應屬明確。

㈣據此，本案事證均屬明確，被告2次販賣第二級毒品未遂之犯行，均應依法論科。

二、論罪科刑

㈠論罪部分：

1.按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；則行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪(最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照)。本案被告2次販賣毒品行為，均係因警員執行網路巡邏而查得被告在網路上先行刊登暗示販毒之訊息，經警員與被告相約前往約定地點進行毒品交易，進而查獲本案2次犯行，足認被告本即有販賣第二級毒品之故意，且已著手實行販賣第二級毒品之行為，然均因警員為辦案所需而無購買第二級毒品之真意，致不能真正完成販賣行為，自均非屬被告原無犯意之陷害教唆。是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

2.被告2次販賣前分別持有如附表編號1、3所示第二級毒品之低度行為，均應為該次之販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

3.被告就事實欄一㈠、㈡犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈡科刑部分：

1.被告就事實欄一㈠、㈡犯行，均已著手實施販賣第二級毒品構成要件行為而不遂，為未遂犯，均爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。

2.本案2次販賣毒品犯行，均應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定之說明:

⑴按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，為現行毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經比對於109年1月15日修正之原條文，乃從「審判中」修正為「歷次審判」中自白始得減輕其刑。依該修正理由亦是針對被告歷次法院事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告均自白陳述始有該當於在法院自白減輕其刑規定之適用，是依該修法脈絡，現行或修正前之毒品危害防制條例第17條第2項規定所謂「偵查中之自白」，即應無以「歷次」偵查詢問、訊問為限。又按毒品危害防制條例第17條第2項規定所謂「偵查中之自白」未明定限縮專指檢察官偵查中，依現行刑事訴訟體制，刑事訴訟程序中之「偵查」，乃偵查機關就人犯之發現、確保、犯罪事實之調查，證據之發現、蒐集及保全為內容，以決定有無犯罪嫌疑，應否提起公訴之偵查機關活動。偵查機關有主體偵查機關與輔助偵查機關之分，檢察官乃偵查主體，司法警察官或司法警察則係偵查之輔助機關，此觀刑事訴訟法第228條第1項、第231條之1規定，均以檢察官為主體，而第229條至第231條之司法警察官或司法警察，則分別規定為「協助檢察官」、「應受檢察官之指揮」、「應受檢察官之命令」，即足明瞭。是上開「偵查中自白」之範圍，適用上應兼指司法警察官或司法警察實施之輔助偵查程序在內。司法警察官或司法警察就具體案件開始進行調查，並對犯罪嫌疑人製作調查筆錄時，為犯罪嫌疑人之被告如就犯罪嫌疑事實予以自白，應認其警詢自白，屬於偵查中自白之一環，而合於「偵查中自白」之要件（最高法院99年度臺上字第2423號判決意旨參照）。

⑵被告就事實欄一、㈠所為犯行，於警詢、偵訊及本院審理時均坦承為犯罪自白，應無疑義（見偵43233卷第13至22頁、第149至153頁、本院卷第228至230頁、第282至283頁）。

⑶被告就事實欄一、㈡所為犯行，於檢察官訊問時雖改口否認犯罪（見偵2045卷第88至89頁），然其於警詢時已就該次販賣毒品未遂之主要構成要件事實，均作坦認犯罪之自白(見偵2045卷第16至17頁)，揆諸前開最高法院見解，被告曾於偵查中自白，不論被告是在警詢或在偵訊中，應從寬認定已屬「偵查中自白」。至被告仍須於法院歷次審理中有自白，始符現行毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用，乃屬當然。

⑷是以，被告就事實欄一、㈠、㈡所為犯行，於偵查中及本院歷次審理時，均有坦認犯罪，均應爰依毒品危害防制條第17條第2項規定減輕其刑並依法遞減之。

3.不適用毒品危害防制條例第17條第1項規定之說明：被告雖於為警查獲時，曾分別供出其毒品上游為「阿民哥」、「家董」，然前者員警依被告供述調閱周邊監視器，無法調閱到相關影像畫面；後者員警以電話通知被告製作指證筆錄，被告拒絕前往警局說明，由警局寄發通知書亦未到案等情，致均未能因被告所述查獲其毒品上游，有臺北市政府警察局松山分局110年3月26日北市警松分刑字第1103005241號函暨附員警職務報告、新北市政府警察局新莊分局110年4月16日新北警莊刑字第1104007744號函文在卷（本院卷第63至67頁、第97頁）。是被告均不符合毒品危害防制條例第17條第1項之供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之減免刑期規定，自均無該規定之適用。

4.累犯不予加重之說明：被告於105年間，因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以105年度易字第1775號（下稱前案）判決判處有期徒刑4月確定，於107年5月15日執行完畢乙節，經被告自承前案已執行完畢等語在卷（見本院卷第281頁），並有臺灣新北地方檢察署執行指揮書電子檔紀錄、前案判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查（見本院卷第287頁至第303頁），堪屬事實。然被告於受前開案件有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固合於累犯規定之要件。惟參酌司法院釋字第775號解釋意旨，為避免發生罪刑不相當之情形，法院應依該解釋意旨，就個案裁量是否加重最低本刑。而審酌被告之前案與本案罪名、犯罪類型均不同，且就犯罪型態、罪質及社會危害程度，有相當差別，本院認於本案罪名之法定刑度範圍內，審酌各項量刑事由後，已足以充分評價被告所應負擔之罪責，尚無加重最低本刑之必要，且檢察官未具體指出被告應加重其刑之理由，揆諸上開解釋意旨，均不依累犯規定加重其刑，併予敘明。

5.爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉國家杜絕毒品犯罪之禁令，仍無視法律之禁止，為牟私利，欲販賣毒品與他人，助長毒品氾濫，戕害他人，所為實屬不當，並衡情被告於本案事實欄一、㈠販賣毒品未遂犯行為才遭查獲，於1個月內再犯事實欄一、㈡犯行，顯然未見收斂警惕。另衡之其2次欲販賣毒品之數量、金額、犯罪動機，暨被告犯後坦承犯行之態度及自陳：國中畢業，月收入3萬元以上，需撫養女兒之智識程度、生活狀況（見本院卷第102頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。並兼衡罪責相當與刑罰經濟之原則，定其應執行刑如主文第1項後段所示。

㈢沒收部分：

1.毒品部分：扣案如附表編號1、3之物，業經鑑驗出含有第二級毒品甲基安非他命成分，分別有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司110年1月18日毒品證物鑑定分析報告、交通部民用航空局航空醫務中心109年12月15日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書各1份在卷（見偵43233卷第173頁、偵2045卷第96-3頁），且分別屬被告為本案事實欄一、㈠、、㈡犯行所用，自均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。

2.犯罪所用之物部分：

⑴按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。次按供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項亦有明定。而毒品危害防制條例第19條第1項規定，即屬刑法第38條第2項但書所指的「特別規定」，則關於犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。

⑵扣案如附表編號2所示之行動電話（含SIM卡）、未扣案如附表編號4所示之行動電話，分別係被告為事實欄一、㈠、㈡販賣毒品未遂犯行所用之物，業據被告於本院審理中供承在卷（見本院卷第231頁、第283頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之，另如附表編號4所示行動電話，因未扣案，故併依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官楊唯宏提起公訴，檢察官王凌亞到庭執行職務。

附錄本判決論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。