臺灣新北地方法院刑事判決

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

沈子承

選任辯護人

舒建中律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第68號），本院判決如下:

主文

事實

一、沈子承知悉4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，非經許可，不得持有或販賣，竟意圖營利，與真實姓名年籍不詳、通訊軟體Wire暱稱「安安」、「寶寶」之成年人（下稱「安安」），共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，於民國110年11月13日12時26分許，先由「安安」利用通訊軟體微信，以暱稱「50嵐總（營業中）」傳送：「開幕啦！ 全職大奶妹24小時不打烊。小姐身材好、服務周到，絕對讓你一試成主顧。妹妹價位表： 1：1700。3：4800。5：7500。小姐上桌，好酒助興。草莓、小白，任君挑選。未滿5杯1：450， 5杯1：400 ，10杯1：380。目前優惠活動，滿10送2、20送5，數量有限、把握機會。公告：⒈由於目前梅小姐休養暫時（應為「暫停」之誤）供應，若復出一定通知大家。⒉由於特殊時期目前只接受貨到付款，轉帳一律概不接受。全天候二十四小時守候，服務至上以客為尊，祝你有個美好每一天（以上標點符號為本判決附加）」等暗示毒品交易之私人訊息予不特定人，適新北市政府警察局新莊分局光華派出所警員李子浩於110年11月13日執行網路巡邏勤務時發現上開訊息，察覺有異，遂以暱稱「……」與「50嵐總（營業中）」聯繫，假意欲向其購買毒品，雙方約定由「50嵐總（營業中）」以新臺幣（下同）3,800元之價格，販賣含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包12包與警員李子浩，並相約於同日16時50分許，在新北市○○區○○路0段000巷00號前進行交易。嗣沈子承依「安安」指示，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車抵達明志路3段142巷8號前，警員李子浩即坐上該車副駕駛座，沈子承向警員收取販毒價金3,800元後，將上開毒品咖啡包12包交與警員，警員隨即表明身分，當場逮捕沈子承，致未成交而不遂，並扣得前述交易之毒品咖啡包12 包，另執行附帶搜索，在上開車輛內查獲毒品咖啡包27包（共39包，驗前總淨重：69.49公克、驗餘總淨重：68.44 公克、驗前總純質淨重：9.72公克）及沈子承所有持以與「安安」聯繫所用之Apple廠牌型號iPhone 7行動電話1 支（含SIM 卡1張），始悉上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之認定：

㈠按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，而實行犯罪構成要件之行為者而言。因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人萌生犯意而實行犯罪行為，再蒐集犯罪證據，予以逮捕偵辦，手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言。此之所謂「釣魚」純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院98年度台上字第7699號刑事判決要旨參照) 。查本件查獲經過係警員李子浩執行網路巡邏時，發現「50嵐總（營業中）」透過微信向不特定人散布暗示提供毒品交易之訊息，乃以化名與該人聯繫，並利用微信傳送文字訊息之功能，進一步洽談交易毒品事宜，經警員與對方約定交易時間、地點，被告隨即依「安安」之指示，攜帶毒品前往交付等情，業經被告供認在卷，並有警員李子浩出具之職務報告、「50嵐總（營業中）」與警員李子浩之微信對話內容截圖及譯文、「50嵐總（營業中）」發布之上開微信私人訊息截圖各1 份在卷可稽（見111年度偵字第68號卷【下稱偵卷】第13至14頁、第53頁、第55至57頁），足徵被告與「安安」原已具有販賣毒品之意，員警於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與被告、「安安」為對合行為，使其等暴露犯罪事證，待其等著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦，是員警前開偵查作為，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依該方式所蒐集之證據資料，均有證據能力，合先先明。

㈡另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1項定有明文。查本判決以下援引之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人及辯護人於本院準備程序時均表示同意作為證據方法而不予爭執，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認前揭證據資料均得為證據。

㈢至非供述證據部分，並無事證顯示係實施刑事訴訟程序之公務員因達背法定程序而取得，復經本院依法踐行調查程序，皆應有證據能力。

二、認定事實所憑之證據及得心證之理由：

㈠訊據被告就前揭犯罪事實於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱，且有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場及扣案物照片、警員李子浩出具之職務報告、「50嵐總（營業中）」與警員李子浩之微信對話內容截圖及譯文、「50嵐總（營業中）」發布之上開微信私人訊息截圖、內政部警政署刑事警察局111年1月4日刑鑑字第1108033484號鑑定書各1 份在卷可稽（見偵卷第13至14頁、第35至39頁、第49至57頁、第109至111頁），復有含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包39包（驗前總淨重：69.49公克、驗餘總淨重：68.44 公克、驗前總純質淨重：9.72公克）及被告持用之上開行動電話扣案為證，足認被告具任意性且不利於己之自白，與前揭事證彰顯之事實相符，應堪採信屬實。

㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。關於被告上開交易毒品之犯行，固無從逕憑卷證資料而推認其所得獲致之具體利潤金額為何；然查，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號刑事判決意旨參照）。查被告自承係透過通訊軟體Facebook、Wi-re結識「安安」，不知「安安」之真實姓名年籍資料等語（見偵卷第22至23頁），足見雙方並無任何情誼關係，苟非確有利益可圖，被告當無甘冒重罪風險，無償鋌而走險代「安安」送交毒品與買家之理。是被告本件販賣第三級毒品咖啡包之行為，確有從中賺取差價營利之意圖及事實，應堪認定。

㈢綜上所述，被告基於營利之意思而為本件販賣第三級毒品未遂之犯行，事證已臻明確，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠罪名、罪數與共犯：按4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3款規定之第三級毒品。又警員向被告佯稱欲購買毒品，雖無實際購毒之真意，但被告既有販賣毒品之故意，且依「安安」指示攜帶毒品前往交付，即已著手實施販賣毒品之行為，惟因收受被告交付毒品之警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，是被告應僅論以販賣第三級毒品未遂罪（最高法院85年第4 次刑庭會議決議參照）。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。又被告為販賣第三級毒品而持有第三級毒品純質淨重五公克以上之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。再被告與「安安」間就本件犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈡刑之加重、減輕事由：

⒈刑法第25條第2 項：被告已著手於販賣毒品犯罪之實行而未遂，衡酌其犯罪情節，依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。

⒉毒品危害防制條例第17條第2 項：被告於警詢、偵查中及本院審理時，均坦承有本件販賣第三級毒品未遂之犯行（見偵卷第17至26頁、第75至79頁，本院111年度訴字第569號卷【下稱本院卷】第123至124頁、第164頁），應認被告本案犯行符合毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，而予減輕其刑，並依法遞減之。

㈢量刑：爰以被告之責任為基礎，審酌其明知4-甲基甲基卡西酮戕害人體身心健康甚鉅，竟販賣上開毒品以牟利，不僅擴大毒品之流通範圍，且對社會風氣及治安造成危害，並參酌其素行（見卷附被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表）、教育程度、家庭與經濟狀況（見本院卷第163 頁），暨其犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之數量、未實際獲取價金，及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。又被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有前引被告前案紀錄表1 份在卷可參，其因一時失慮，致罹刑章，犯後已坦認犯罪，且自案發後迄今皆未再犯他案或有沾染毒品之刑事紀錄，信其經此偵審程序，應知所警惕，而無再犯之虞；兼以其行為時年僅21歲，目前尚在就學中（見本院卷第131頁），倘令被告入監服刑，不僅中斷學業，影響其前程，且恐未收教化之效，先受與社會隔絕之害，是本院審酌上情，認其所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，併予宣告緩刑4年。另為使被告能確實反省本件犯行，建立正確之價值觀，本院認尚有賦予其一定負擔之必要，爰諭知被告應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供60小時之義務勞務，暨為預防再犯並應接受12小時之法治教育課程，並依刑法第93條第1 項第2款之規定在緩刑期內併付保護管束，以收緩刑之實效。倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大，依刑法第75條之1第1 項第4 款之規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向本院聲請撤銷，併予指明。

四、沒收：

㈠按施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，98年5 月20日修正前之毒品危害防制條例乃予除罪化（修正後就持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，已制定刑罰，109 年1 月15日復修正降低為純質淨重五公克以上）。惟鑑於第三級毒品係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，應係專指查獲之施用、持有第三級毒品而言；倘係因販賣而經查獲之第三級毒品，既屬同條例第4 條第3 項明文規定應處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又毒品危害防制條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯同條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三級毒品之沒收依據，亦即犯同條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪，其供犯罪所用之物，當指「供販賣第三級毒品所用之物」而言，第三級毒品本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪（犯第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪）所用之物」，其理至明。同條例對於因販賣而查獲之第三級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項規定沒收之。查扣案含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包39包（驗前總淨重：69.49公克、驗餘總淨重：68.44 公克、驗前總純質淨重：9.72公克）係違禁物，應依刑法第38條第1 項規定諭知沒收（至鑑驗用罄部分，因已滅失，爰不再為沒收之諭知），而盛裝上開第三級毒品之包裝袋39個，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，應整體視之為毒品，爰連同該包裝併予宣告沒收。

㈡又查扣之Apple廠牌型號iPhone 7行動電話1 支（含SIM 卡1張），為被告所有供作與「安安」聯繫交易毒品事宜之用乙情，已據其供陳在卷（見偵卷第77頁），應依同條例第19條第1 項規定諭知沒收。

㈢另按被告經法院為有罪之科刑判決時，查獲之毒品，與被告本案所犯並經法院諭知有罪者若全然無關，自不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收（最高法院94年度台上字第1227號刑事判決意旨參照）。查本件員警於查獲被告時，固另扣得第三級毒品愷他命12包（驗前總淨重14.7961公克、驗餘總淨重14.7326公克、驗前總純質淨重6.3327公克），然本案被告、「安安」與員警係達成販賣含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包之合意，愷他命實非本件販賣之標的，復無證據證明扣案之愷他命與被告本案販賣毒品咖啡包之犯行有何關聯，故不予諭知沒收。

㈣又本件一併扣案之Apple廠牌型號iPhone 13 Pro、iPhone 11行動電話各1支（各含SIM卡1張），被告辯稱係供其平常使用（見偵卷第77頁），且無證據顯示上開行動電話與被告本案犯行有何直接關連；至扣案之現金2萬6千元，被告供稱係其自身所有，其中並無販毒所得（見偵卷第20頁、第77頁），且本案被告販賣第三級毒品之犯行僅止於未遂，員警虛虛與交付之購毒價金3,800元業已由員警取回（見偵卷第25頁），是扣案之2萬6千元現金應與被告本件犯行無涉。從而，上開扣案之行動電話2支及現金2萬6千元皆不於本案宣告沒收，末此指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第8 款、第93條第1 項第2 款、第38條第1 項，判決如主文。　本案經檢察官徐千雅偵查起訴，由檢察官顏汝羽、王江濱到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。