臺灣新北地方法院刑事判決

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

余文

居花蓮縣○○鄉○○○街000巷0號 指定辯護人 本院公設辯護人湯明純

上列被告因違反毒品危害防制條例，經檢察官提起公訴（110年度偵字第38799號），本院判決如下：

主文

事實

一、余文明知附表編號1所示第三級毒品，未經許可不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國110年10月4日11時許前某時，使用附表編號2所示行動電話，在通訊軟體「BAND」上，以暱稱「小李」，張貼「雙北（飲料圖示）営」之隱喻販賣毒品廣告訊息，暗示欲販賣毒品咖啡包予不特定人。適有員警執行網路巡邏勤務時發現上情，遂喬裝買家以通訊軟體「BAND」、「微信」與余文接洽，於同日11時48分許，雙方約定喬裝買家之員警以新臺幣（下同）3,500元之價格，向余文購買附表編號1所示毒品咖啡包10包，並相約在新北市○○區○○路000巷00號前進行交易。於同日12時35分許雙方抵達上址，並於同日12時40分許，雙方約定改以3,700元之價格，向余文購買附表編號1所示毒品咖啡包10包後，余文收受喬裝買家之員警交付之3,700元價金（遭逮捕後已返還警方），並將附表編號1所示毒品咖啡包10包交付與員警，而著手於販賣第三級毒品犯行，經員警表明身分予以逮捕而未遂，並當場扣得如附表編號1、2所示之物。

二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告余文及其辯護人於本院準備程序時表示同意有證據能力（見本院卷第87頁），檢察官、被告及辯護人迄於言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌各該證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證據能力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。

二、至本院下列所引之非供述證據部分，經查並非違反法定程序所取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，且經本院於審理期日提示予當事人辨識並告以要旨而為合法調查，亦均得作為證據。

貳、實體部分

一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱（見偵卷第14-19、85頁、本院卷第86、142頁），並有員警職務報告、員警與被告之通訊軟體「BAND」、「微信」對話譯文、對話內容擷圖、被告於通訊軟體「BAND」刊登之廣告擷圖、被告之通訊軟體「BAND」、「微信」帳號資訊、現場及扣案物照片、臺北榮民總醫院110年11月30日北榮毒鑑字第C0000000Q號毒品純度鑑定書、北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書等件附卷可稽（見偵卷第37-58、127、129頁），並有附表編號1、2所示之物扣案足憑，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。又被告於審理中供稱：案發當時因為缺錢，所以想將自己不想施用之如附表編號1所示毒品咖啡包10包換成現金，而為本案行為等語（見本院卷第142頁），足徵被告有意藉此牟利，主觀上有營利意圖。綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑

（一）附表編號1所示毒品，為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管第三級毒品，依法不得販賣。本案被告張貼隱喻販賣毒品之廣告訊息，對外吸引欲購買第三級毒品之人前來購買，顯然本有販賣第三級毒品以營利之故意，嗣經警佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，而佯裝買家之員警實際上既無購買真意，並無可能完成本案毒品交易，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。

（二）被告販賣前意圖販賣而持有第三級毒品之行為，依最高法院101年度第10次刑庭會議決議見解，與販賣第三級毒品未遂罪之間為法條競合關係，故意圖販賣而持有第三級毒品部分不另論罪。

（三）被告販賣第三級毒品未遂行為經警查獲後，於警詢、偵查及本院審理中均自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

（四）被告已著手於犯罪行為之實行，因佯裝買家之警方無購毒真意而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑，並遞減之。

（五）被告固於警詢時供出其毒品來源為綽號「酷酷」之男子，然經本院函詢新北市政府警察局海山分局是否有因被告供述而查獲毒品上游，該分局函覆略以：被告無法提供「酷酷」詳細真實年籍資料及聯絡方式，故無法查詢綽號「酷酷」之相關資料供被告指認，被告於查獲時拒絕提供行動電話密碼，致無法取得電磁紀錄資料，亦無法追查等語，有該分局111年2月10日新北警海刑字第1113946016號函在卷可憑（見本院卷第57-59頁），足認偵查機關並未因被告供述，而查獲所稱毒品來源之正犯或共犯，依上開說明，自無適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕或免除其刑之餘地。

（六）辯護人雖為被告辯稱：被告有憂鬱、躁鬱、思覺失調等精神症狀，因而就業不易，在失業缺錢的情況下，一時失慮將其前購入的毒品咖啡包出售換取生活費因而觸法，其犯罪情節輕微，縱科以最低刑度，客觀上仍足以引起一般人同情，請依刑法第59條予以酌減等語。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第744號刑事判決意旨參照）。本件被告所犯販賣第三級毒品罪，經依毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第25條第2 項規定遞減輕其刑後，最低刑度為有期徒刑1年9月，衡諸於被告販賣第三級毒品未遂犯行對社會風氣及治安之危害程度，已無情輕法重之情形，況被告縱因罹患精神疾病而求職不易，亦無法合理化被告販毒之動機及犯行，是本案被告犯罪情狀上並無明顯足引人同情之處，自無再依刑法第59條酌減其刑之餘地，是此部分辯護意旨，尚屬無據。

（七）爰審酌被告正值青壯，不思以正途賺取所需，竟為謀取不法利益，明知毒品對人體之危害性，且販賣毒品乃我國法制嚴格查禁之行為，竟無視政府反毒政策，著手販賣毒品咖啡包10包予喬裝買家之員警，實際所含第三級毒品純度約16.8％，預計之售價為3,700元，又本案為警方釣魚所查獲，毒品實際流通市面之危險性低，可認被告行為罪責尚非重大，考量被告行為時年約20歲，犯後始終坦承犯行，尚有悔意，兼衡被告罹患精神病症（並無證據證明已達刑法第19條之情狀），有衛生福利部臺東醫院診斷證明書在卷可憑，自陳國中肄業之教育程度，目前在工地工作，日薪約1,200元，需要扶養祖母，負擔家庭生活費等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、沒收

（一）扣案如附表編號1所示之物，含有第三級毒品成分，此有臺北榮民總醫院110年11月30日北榮毒鑑字第C0000000Q號毒品純度鑑定書、北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書附卷可稽，與被告本案販賣第三級毒品未遂犯行有直接關連性，屬違禁物，除鑑定用畢部分，因已滅失外，自應連同無析離實益之外包裝，依刑法第38條第1 項規定，宣告沒收。

（二）扣案如附表編號2所示之行動電話（內含門號0000000000號SIM卡1張），為被告所有，且被告有以該門號申辦4G網路，並上網在通訊軟體張貼隱喻販毒之廣告訊息及與警方聯繫交易毒品，為被告於審理中所承認（見本院卷第86、142-143頁），該行動電話為本案販賣毒品之工具，故依毒品危害防制條例第19條第1 項規定諭知沒收。被告辯稱上開SIM卡與本案無關，應予發還等語，並非可採。　據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第38條第1 項，判決如主文。 本案經檢察官吳姿函提起公訴，檢察官張啓聰到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。