臺灣新北地方法院刑事判決

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

鄭宇哲

選任辯護人

宋銘樹法扶律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第36549號），本院判決如下：

主文

事實

鄭宇哲與真實姓名年籍不詳、即時通訊軟體「Telegram」的暱稱「控」之成年人共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由「控」於民國110年9月10日11時53分許，使用即時通訊軟體「Wechat」，並以暱稱「極致紓壓會館」傳送「雙北24小時按摩養生會館」、「1HR腳底穴道按摩1800」、「2HR全身筋絡推拿3500」、「3HR舒壓經典全餐5100」及「精緻茶點400」之隱喻販賣第三級毒品愷他命及含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包（下稱毒品咖啡包）之文字訊息給執行網路巡邏勤務之員警而著手販賣第三級毒品後，雙方達成「控」以總價新臺幣(下同)4,000元之價格販賣毒品咖啡包10包予佯為買家之員警之合意。嗣鄭宇哲依「控」的指示前往臺北市○○區○○路0段000巷00號前停放的機車置物箱內取得附表一編號1所示毒品咖啡包暨編號3所示愷他命，再於翌日14時50分許，在新北市○○區○○路0○0號前將附表一編號1所示毒品咖啡包的其中10包交予佯為買家之員警，惟經員警當場表明身分並予逮捕，因而致本次販賣第三級毒品未遂。

理由

壹、證據能力部分

一、本院以下所引用之被告鄭宇哲以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖均屬傳聞證據，然公訴人、被告及辯護人均同意具有證據能力（見本院111年度訴字第948號卷<下稱本院卷>第110頁），復本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均有證據能力。

二、本案判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且查無事證足認係經公務員違背法定程序所取得，況公訴人、被告及辯護人均同意具有證據能力（見本院卷第110頁），堪認亦均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

(一)前揭事實，業據被告於偵查中及本院審理時自白在卷（見110年度偵字第36549號卷<下稱偵卷>第15-18、105-107頁，本院卷第113-114頁），並有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、「控」與員警於「Wechat」之對話訊息畫面照片、查獲現場及扣案之附表一編號1至3所示物品照片在卷可查（見偵卷第43-46、47頁、第77-81頁、第83-97頁），復有附表一編號1、3所示物品扣案足證，其中編號1至3所示物品之內含物成分經送鑑驗後，分別檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、愷他命成分，有附表二所示鑑定書在卷可考。

(二)依被告於警詢時之供稱（見偵卷第17-18頁）可知，被告參與販毒犯行可從中抽成，愷他命及毒品咖啡包之抽成金額各為每包200元、40元，足見被告就參與販毒一事可從中賺取金錢利益。準此，被告主觀上具有營利意圖，至為明確。

(三)綜上所述，被告前開任意性自白與事實相符，洵堪採信。本案事證明確，被告犯行，已堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑部分

(一)論罪部分

1、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第三級毒品、持有第三級毒品純質淨重五公克以上之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。

2、被告與「控」就本案販賣第三級毒品未遂犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。

(二)刑罰減輕事由部分

1、被告已著手於販賣第三級毒品犯行之實行，因遭員警查獲不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

2、被告為警查獲後，於偵查中及本院審理時均自白犯行，已如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之。

3、按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。是必於被告適用刑法第59條以外之法定減輕事由，減輕其刑之後，猶堪認其犯罪之情狀，顯可憫恕，即使科以該「減輕後之最低度刑」仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定，再酌量減輕其刑（參最高法院109年度台上字第1795號刑事判決意旨）。又是否對被告依刑法第59條規定酌減其刑，法院本屬有權斟酌決定。法院為該項審酌時，雖不排除刑法第57條所列各款情形，惟其應達於顯可憫恕之程度，始有該條規定之適用（參最高法院109年度台上字第5794號刑事判決意旨）。經查，被告所犯本案販賣第三級毒品未遂罪，經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑後，其刑度相較原本之法定刑，已有所減輕，復被告正值青年，僅因私利而與「控」共同販賣第三級毒品，再被告本案遭查獲後另犯持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪，業經另案法院判處罪刑，此有臺灣臺北地方法院111年度簡字第2537號刑事簡易判決在卷可按（見本院卷第97-103頁），可見被告犯後並無悔意，仍持續接觸毒品，又參酌辯護人辯護稱：被告已反省其自身應負之刑責，若科以最低法定本刑即有期徒刑7年，猶嫌過重，實有情輕法重之憾云云，衡諸常情事理及國民法律感情，仍無何等足以引起一般人同情之客觀情狀而應予憫恕之處，要無情輕法重之情，核無刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地。辯護人辯護稱：請求再依刑法第59條規定酌減其刑云云，並非可採，附此敘明。

(三)科刑部分爰審酌被告正值青年，不思尋求正當工作，踏實人生，貪圖金錢利益，明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮均屬第三級毒品，戕害國人身心甚鉅，卻仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，欲以販賣方式流毒予他人，而實施依共犯指示交付毒品及收取價金等行為，其所為非但增加毒品在社會流通之危險性，並對國民身心健康及社會秩序均已造成具體危害，所為實非可取，復被告犯後並無悔意，仍持續接觸毒品，已如前述，惟本案販賣之毒品數量及金額均不多，且被告欲販賣之愷他命及毒品咖啡包均經扣案而未流通市面（被告始終坦承犯行部分，於適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑時已經審酌，於此不作為量刑因素，避免重複評價），又被告目前為20歲而年紀尚輕，暨被告自述需要照顧妹妹之家庭環境、在自助餐店工作、月收入約2萬8千元之經濟狀況、國中畢業之教育程度（見本院卷第115頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、沒收部分

(一)扣案之附表一編號1、2所示毒品咖啡包暨編號3所示愷他命（含所附無法析離內含毒品之包裝袋）均為供被告販賣所用之毒品，業經被告於偵訊時供稱在卷（見偵卷第107頁），而與被告本案販賣第三級毒品未遂犯行相關，又非在毒品危害防制條例第18條第1項後段行政沒入之範圍，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

(二)扣案之附表一編號4所示現金、編號5所示子彈，因卷內並無證據證明與被告本案販賣第三級毒品未遂犯行相關，故不於本案宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官阮卓群偵查起訴，由檢察官林亭妤到庭執行公訴。