臺灣新北地方法院刑事判決

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

張智凱

選任辯護人

沈志成律師（法扶）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第41491、41936、56623號）及移送併辦（112年度偵字第39507號），本院判決如下：

主文

事實

一、張智凱明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品，4-甲基甲基卡西酮、愷他命、硝甲西泮（按起訴書漏載）、芬納西泮為同條例同條項第3款之第三級毒品，依法均不得持有，竟基於持有第三級毒品純質淨重達5公克以上之犯意，於民國111年6月5日將莊麗惠（已歿）遺物中如附表一編號2至9所示之物（按起訴書漏載如附表一編號7、9所示之物）攜回其於新北市○○區○○街00巷00號之居所（下稱本案居所）藏放，而無故持有之。嗣經警於111年8月29日持搜索票於本案居所搜索後扣得如附表一編號1至11所示之物，而查悉上情。

二、張智凱明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品，依法不得販賣及持有，因在莊麗惠之遺物中發現有甲基安非他命認有利可圖，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於111年7月20日14時許至同年7月21日15時許，以如附表一編號1所示手機內通訊軟體LINE與陳彥文聯繫，而達成以新臺幣（下同）2,500元販賣1公克甲基安非他命與陳彥文的合意後，雙方相約於111年7月21日22時許，在新北市新莊區豐年街130巷口碰面，並由張智凱當場交付1公克甲基安非他命（按起訴書誤載為安非他命）與陳彥文，同時向陳彥文收取1,500元，剩餘款項則由陳彥文另於111年7月22日16時57分許，匯款1,000元至張智凱中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶而完成交易。

三、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外作成之相關供述證據，雖屬傳聞證據，惟公訴人、被告張智凱及其辯護人於本院準備程序均表示同意作為證據，而未對證據能力有所爭執（見本院卷第96至97頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。又本判決其餘所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，亦均認具證據能力。

貳、實體部分：

一、本院認定被告有罪的理由：

（一）被告在偵查中、本院準備程序及審理時均明白承認上開事實【見新北地檢署111年度偵字第41491號卷（下稱偵字第41491號卷）第176至177頁、本院卷第94、152頁】，並有如附表二之供述及非供述證據可以佐證，又扣案如附表一編號2至9所示之物，經送驗後，分別檢出含有如附表一編號2至9備註欄所示成分，又扣案如附表一編號2至7、9所示之物含有第三級毒品成分之純質淨重至少為31.96公克（計算式：2.52公克＋0.05公克＋0.05公克＋29.34公克＝31.96公克）等節，有臺北市政府警察局111年北市鑑毒字第270號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心111年9月15日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書及內政部警政署刑事警察局111年9月21日刑鑑字第1118005036號鑑定書可佐（見偵字41491卷第89至91、105、145至149頁），足見被告的自白與事實相符，可以採信。

（二）販賣毒品之所謂販賣行為，是行為人基於營利的目的而販賣毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利意圖，且客觀上有販賣行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。被告於本院準備程序及審理中坦承有販賣甲基安非他命的事實，均經本院認定如前，且被告提出之答辯狀陳稱：被告是因為於收受莊麗惠遺物時，發現其內有甲基安非他命，想要處理，才會為事實欄二所示犯行等情（見新北地檢署111年度偵字第56623號卷第146頁），可見被告販賣與證人即購毒者陳彥文的甲基安非他命，是其於111年6月5日無償取得，其本件販賣甲基安非他命可獲取2,500元的利益，是被告主觀上有藉以營利之意圖，堪以認定。

（三）綜上，本件事證明確，被告上開犯行均可認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）罪名及罪數關係：

1、甲基安非他命是毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定的第二級毒品，依法不得持有及販賣，4-甲基甲基卡西酮、愷他命、硝甲西泮、芬納西泮亦屬毒品危害防制條例同條項第3款所定的第三級毒品，依法均不得持有。是核被告就事實欄一所為，構成毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪；另就事實欄二所為，構成毒品危害防制條例第4條第2項的販賣第二級毒品罪。

2、被告上開販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命的行為，雖然也是一種違法行為，然因販賣第二級毒品罪的罪質與刑度比持有第二級毒品罪重，而持有與販賣之間亦存在密切的伴隨關係，在法律評價上不應重複處罰，以免過度評價，是應認販賣第二級毒品罪吸收持有第二級毒品之行為，不再另外論罪。

3、被告就事實欄一及事實欄二所示之1次持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪及1次販賣第二級毒品罪共2罪，犯意各別，行為互殊，應予以數罪併罰。

4、犯罪事實是否已起訴，應以檢察官起訴書犯罪事實欄記載為準，苟起訴書犯罪事實欄未記載之犯罪事實，不得認為已起訴，除與起訴論罪部分有一罪之關係，為起訴效力所及，應併予審判者外，未經起訴之犯罪事實不得予以審判，否則，即有未受請求之事項予以判決之違法（最高法院96年度台上字第5108號判決意旨參照）。而檢察官就實質上或審判上一罪之犯罪事實起訴一部者，其效力固應及於全部，如已起訴及未經起訴之事實俱屬有罪，此時案件之全部事實不容割裂，法院自應合一裁判，否則即有同法第379條第12款所稱「已受請求之事項未予判決」之違法（最高法院108年度台非字第2號、99年度台上字第1954號判決意旨參照）。起訴書犯罪事實欄雖僅記載被告持有甲基安非他命、4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮等毒品（按經公訴檢察官當庭修正，見本院卷第94頁），然扣案之附表一編號2至9所示之物是被告在整理案外人莊麗惠遺留之物時發現而一起持有一節，業據被告供承在卷（見偵字第41491號卷第175至176頁），足認被告是一行為持有如附表一編號2至9所示之毒品，而被告持有如附表一編號3、7、9所示之物經檢出分別含有硝甲西泮、愷他命成分，此部分犯行與檢察官起訴被告持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯行間，有實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理，附此敘明。

5、新北地檢署檢察官以112年度偵字第39507號移送併辦部分，核與本案為同一事實，本院自得併予審理，併附敘明。

（二）刑之減輕：

1、被告就事實欄二部分，得適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑：按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。本件被告於偵查及本院審理中均坦承有販賣第二級毒品的犯行，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

2、被告就事實欄二部分，得適用刑法第59條之規定，依法遞減其刑：

（1）法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，當有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官會議釋字第263號解釋意旨參照）。也就是說，法院為避免刑罰過於嚴苛，在情輕法重的情況下，應合目的性裁量而有職權適用刑法第59條酌量減輕被告刑度的義務，另適用刑法第59條酌量減輕其刑時，仍應參考同法第57條所列舉10款事由加以審酌（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。而販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1,500萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品者，其原因動機不一，犯罪情節也未必相同，其中可能包含大盤毒梟、中盤或零星販售者，又或者是吸毒者之朋友間為求互通有無而為有償轉讓，各該販賣行為所造成危害社會的程度亦因之有高低之分，法律科處此類型的犯罪，所設法定最低本刑卻同為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1,500萬元以下罰金」，確實有可能產生情輕法重的疑慮。所以，在審酌販毒者的刑度時，如果依其情狀予以酌減其刑，就足夠對其產生警惕的效果而達防衛社會的目的時，法院自然應該依照客觀犯行與主觀惡性等這二個因素來加以考量行為人的情狀，是否有可以憫恕之處，而適用刑法第59條的規定酌量減輕其刑，以求讓個案裁判的量刑能符合比例原則。

（2）本件被告所犯販賣第二級毒品罪，是法定最輕本刑為無期徒刑或有期徒刑10年以上之罪，衡酌被告上開毒品交易所販賣的數量僅為1公克，數量極少，屬零星交易，與一般大盤毒梟或中盤者截然不同，對社會造成的危害較低，無從與前述的組織型毒販相提並論，因此如果與一般大盤毒梟或中盤者相同而均論以法定最低本刑之10年以上有期徒刑，不免過於嚴苛，不符合罪刑相當性及比例原則，而有情輕法重的問題，所以本院認為被告上開販賣第二級毒品的犯行，應依刑法第59條規定減輕其刑，並依法遞減之。

（三）量刑：爰以行為人責任為基礎，審酌下列事項：

1、犯罪之動機及目的：審酌被告明知毒品為政府嚴加查緝管制的物品，於發現友人遺物藏有如附表一編號2至9所示第二級、第三級毒品時，竟未能主動向員警檢舉，反私自涉險持有，動機可議，且其正值壯年，又自承目前從事殯葬業等語（見本院卷第154頁），並無不能謀生的情形，竟為賺取私利，漠視法律禁止毒品流通之規定而涉險販毒，使毒品流通，不僅戕害國民健康，也危害社會治安，犯罪動機沒有值得同情的地方。

2、犯罪情節及所生損害：被告就持有毒品部分，其持有第三級毒品之純質淨重達31.96公克，已如前述，數量不少，且其持有期間自111年6月5日至查獲日111年8月29日，長達近3月，此部分犯罪情節不算輕微；另就販賣第二級毒品部分，其販賣數量僅1公克，對象僅1人，沒有造成毒品大量流通，此部分犯罪情節及所生損害則屬輕微。

3、犯罪後態度：被告於偵查及本院審理中均坦承犯行，犯後態度良好。

4、其他量刑事項：被告於本案前並無其他遭法院判處有期徒刑的紀錄一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查（見本院卷第171至172頁），素行良好，另兼衡被告自述國中肄業之智識程度，目前從事殯葬業，已婚，須扶養兩名小孩及妻子之家庭經濟狀況（見本院卷第154頁）等一切情狀，分別量處如主文第1項及第2項所示之刑，並就得易科罰金之有期徒刑部分，諭知易科罰金的折算標準。

三、沒收：

（一）應沒收之物：

1、違禁物部分：

（1）扣案如附表一編號3、8所示之物，經鑑驗結果含有甲基安非他命成分一節，已如前述，是上開物品屬第二級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之，另考量執行便利及效益，上開盛裝甲基安非他命之外包裝袋共18個（計算式：17個＋1個＝18個），均一併沒收銷燬。至檢驗取樣之部分，業已用罄滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知，附此敘明。

（2）扣案如附表一編號2、4至7、9所示之毒品，經送驗後，均檢出含有4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮、愷他命成分一節，亦如前述，且為被告所犯持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪所持有之毒品，核屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，至因鑑驗用罄部分，既已滅失，無庸另為沒收之諭知。另用以盛裝如附表一編號2、4至7、9所示毒品之外包裝袋共計23個（計算式：14個＋5個＋1個＋1個＋1個＋1個＝23個），以現今採行之鑑驗方式，其內仍會附著殘留微量毒品而無法獨立析離，亦應依刑法第38條第1項規定，併宣告沒收之。

2、供犯罪所用之物：扣案如附表一編號1所示之物，為被告用來聯繫本案販賣毒品事宜之工具，已據被告自承在卷（見本院卷第95頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。

3、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。被告就販賣第二級毒品之犯行，獲得2,500元之交易對價，業經本院認定如前，為被告實際取得且屬其所有，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（二）不予沒收之物：被告於本院準備程序中表示略以：扣案如附表一編號10所示之物，是我用來作為測量黃金及古幣重量使用，另扣案如附表一編號11所示之物，是因為當時家裡有藥物分裝需要使用而購買等語（見本院卷第95頁），而卷內無其他證據顯示上開物品與被告本案犯行有關，應認扣案如附表一編號10、11所示之物，與被告本案持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯行及販賣第二級毒品之犯行無關，均不予宣告沒收。

參、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官徐世淵偵查起訴及檢察官李秉錡移送併辦，由檢察官林佳勳、謝宗甫到庭執行職務。

刑事第十六庭審判長 法 官 黃志中

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第11條：持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三十萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣二十萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣十萬元以下罰金。