臺灣新北地方法院刑事判決

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

蔡宗倫

指定辯護人

本院公設辯護人 張哲誠

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第57993號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

乙○○知悉「依托咪酯」、「異丙帕脂」均係毒品危害防制條例第2條第2項所稱之第三級毒品（嗣於民國113年11月27日改列為第二級毒品），竟與真實姓名年籍不詳通訊軟體Instagram暱稱為「yuuuu_.18」之成年人共同意圖營利，基於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之犯意聯絡，由乙○○指示「yuuuu_.18」於113年10月6日以Instagram張貼如附件所示所示之限時動態，作為販售含有「依托咪酯」、「異丙帕脂」之毒品煙彈（下均稱毒品菸彈）之暗語，嗣經員警執行網路巡邏勤務時發現上揭限時動態，而於同日15時24分許，使用Instagram喬裝買家與持用如附表編號1所示之手機使用Instagram暱稱「bsp._.1809」之乙○○聯繫，雙方合意以新臺幣（下同）5,000元之價格購買毒品菸彈3顆，並相約在新北市○○區○○街00號前交易，員警於同日20時許，抵達上址後，乙○○另更改地址至同區萬安街85巷2弄9號前交易，雙方均到場後，乙○○先向員警收取5,000元（嗣已由員警取回），並將如附表編號2所示之毒品菸彈3顆交給員警，經員警確認無誤，當場表明身分查獲乙○○而未遂，並扣得如附表所示之物。

理由

一、認定本案犯罪事實之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告乙○○迭於警詢、偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見偵卷第15至23、93至97頁、訴卷第48、93頁），並有員警職務報告（見偵卷第29頁）、新北市政府警察局新莊分局搜索及扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷第35至39頁）、新莊分局福營派出所（網路巡查）Instagram語音對話譯文一覽表（見偵卷第51至54頁）、警方於社群軟體Instagram發現疑似販賣毒品廣告及帳戶截圖（見偵卷第57至60頁）、警方與犯嫌於Instagram之對話紀錄（見偵卷第61至74頁）、查獲現場照片（見偵卷第75至76頁）在卷可稽；又扣案如附表編號2所示之物，經送臺北榮民總醫院鑑定，檢出第三級毒品「依托咪酯」、「異丙帕脂」成分，詳如附表編號2鑑驗結果欄所示，有臺北榮民總醫院北榮毒鑑字第AD365號毒品成分鑑定書㈠、㈡（見偵卷第109、111頁）在卷可考，足認被告前開任意性自白與事實相符，堪以採信。

㈡、按政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒被查獲法辦危險之理（最高法院108年度台上字第4391號判決意旨參照）。查被告於前述時、地與「yuuuu_.18」之共同販賣如附表編號2所示之毒品菸彈未遂犯行，據其坦承不諱，且其倘出售成功，獲利即為5,000元，為其自承在卷（見偵卷第19頁），足見其主觀上確有藉販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品以營利之意圖甚明。

㈢、綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠、按行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範之法規命令，雖可視為具法律同等之效力，然該法規命令之本身，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，並無刑罰之具體規定，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，而應依行為時空白刑法所填補之事實以適用法律（最高法院94年度台上字第771號、97年度台上字第4022號判決意旨參照）。經查，「依托咪酯」、「異丙帕脂」於113年8月5日經行政院公告增列為「毒品之分級及品項」之第三級毒品，嗣於113年11月27日經行政院公告增列為「毒品之分級及品項」之第二級毒品，被告本案行為時，含「依托咪酯」、「異丙帕脂」成分之毒品菸彈僅屬第三級毒品，尚非第二級毒品，先予敘明。

㈡、按毒品危害防制條例第9條第3項規定：「犯前5條之罪而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1。」，其立法理由敘明：「本條第3項所稱之混合，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至2分之1。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合2種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至2分之1，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至2分之1；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至2分之1，併予敘明。」，是行為人如販賣混合2種以上之毒品，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定加重其刑至2分之1，且屬獨立之犯罪類型。次按銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，自得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4861號裁定意旨參照）。再按於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。查被告與「yuuuu_.18」間共同意圖營利，基於販賣如附表編號2所示毒品菸彈之犯意聯絡，由「yuuuu_.18」向不特定多數人發布上述廣告訊息，而暗示兜售如附表編號2所示之毒品菸彈之意思，使社會大眾於瀏覽該訊息後得自行透過Instagram與被告聯繫購買毒品事宜，經執行網路巡邏之員警發覺後，佯裝買家誘使賣家出面進行毒品交易，被告嗣至與佯裝為買家之員警約定之地點進行交易，依上開說明，被告已達著手販賣如附表編號2所示之毒品菸彈之階段，然因員警無實際買受毒品之真意，被告事實上不能真正完成買賣，故僅能論以販賣未遂。核被告著手販賣如附表編號2所示混合第三級毒品之菸彈而未遂之行為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。起訴書所犯法條欄雖載被告僅係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，尚有未合，惟因二者基本社會事實同一，且經本院當庭告知被告變更後之罪名（見訴卷第47、87頁），已足保障被告訴訟防禦權，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。

㈢、被告與「yuuuu_.18」間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈣、被告意圖販賣而持有如附表編號2所示毒品菸彈之低度行為，應為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈤、被告就販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，應依同條例第4條第3項之法定刑，加重其刑。被告已著手販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂，衡其情節較既遂犯為輕，爰均依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定，先加後減之。被告於偵查及本院準備程序、審理中均自白犯罪，已如前述，合於毒品危害防制條例第17條第2項偵、審中自白減刑之規定，爰依該規定減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之。至被告於警詢固供稱其本案毒品來源係夏柏凱等語（見偵卷第19頁），惟警方據被告供述內容調閱監視器過濾騎車行軌跡，查無被告所述情事，且被告未能提供與夏柏凱之對話紀錄，而無從續行偵辦等情，有新北市政府警察局新莊分局114年4月22日新北警莊刑字第1144006303號函（見訴卷第73頁）在卷可考，是被告自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，附此敘明。

㈥、爰審酌被告正值青年，不思尋求以正當、合法之途徑賺取收入，知悉如附表編號2所示之毒品菸彈，含有「依托咪酯」、「異丙帕脂」之第三級毒品成分，使用後極易成癮，濫行施用，非但對施用者身心健康造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，而衍生個人之家庭悲劇，或導致社會之其他犯罪問題，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，先指示共犯「yuuuu_.18」使用Instagram張貼如附件所示之廣告訊息，經喬裝為買家之員警與被告聯繫後，再至前址進行交易，被告所為，殊值非難；惟考量被告犯後均坦承犯行，著手販賣之價量尚非甚鉅；暨被告自陳為高中肄業之智識程度，在工地工作，與父、母、哥哥同住之生活狀況（見訴卷第94頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、沒收部分：

㈠、按鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於毒品危害防制條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，且該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用而予沒收（最高法院100年第3次刑事庭會議決議、最高法院100年度台上字第7150號判決意旨參照）。經查，扣案如附表編號2所示之物，經送鑑定後，含有如附表編號2鑑驗結果欄所示之第三級毒品成分乙節，業如前述，屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收之。又用以包裹上開毒品之菸彈彈殼本身，因與其內之毒品難以析離，應併予沒收。另鑑驗耗用之部分因已滅失，故不另為沒收之諭知。

㈡、次按犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查被告係持用如附表編號1所示之手機與員警聯繫本案毒品交易事宜等情，據其自承在卷（見偵卷17頁），是該手機屬供本案販賣毒品所用之物，依前開條文規定，不問屬於犯罪行為人與否，應宣告沒收。

㈢、又被告本案因遭警方查獲，而未能獲取其案發當日之報酬，其本案犯行難認有何犯罪所得，故無庸宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官許智鈞到庭執行職務。