臺灣新北地方法院刑事判決

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

李家華

被告

吳雅婷

共同指定辯護人

公設辯護人賴可欣

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第54504號），本院判決如下：

主文

事實

李家華、吳雅婷均明知甲基安非他命、4-甲基甲基卡西酮、愷他命、硝甲西泮、硝西泮分別為毒品危害防制條例第二條所列之第

二、三、四級毒品，未經許可，不得持有、販賣，竟仍共同基於販賣第三級毒品、販賣第二級毒品而混合二種以上毒品以牟利之犯意聯絡，於民國113年9月23日13時許，在社交軟體X(下稱X)中，以暱稱「Candy」，帳號@candy0000000號，上傳「幫忙代尋 情侶 約單男 單男需負擔費用」、「音符、香菸」等字樣之隱晦販賣毒品訊息供不特定人瀏覽，嗣經網路警察巡邏發現，乃喬裝成買家(暱稱李翔)向李家華、吳雅婷發出購買訊息，雙方達成買賣毒品合意，並約定於113年10月1日15時許，在新北市○○區○○0路000號即香奈爾旅館新莊店510號房碰面，嗣後李家華則攜附表編號1至3所示毒品咖啡包5包、哈密瓜錠4粒、愷他命1包等毒品至現場面交，並欲收取新臺幣(下同)5,400元價金(渠等原先透過X約定：可協助叫飲料即毒品咖啡包3,500元、菸1顆1,200元，一共叫2顆是2,400元，總價是5,900元等語，然因李家華未能取得足夠毒品故改攜上開附表編號1至3所示毒品欲完成交易，此部分起訴書所載犯罪事實由本院逕予補充)，待員警於約定時間到達，埋伏並進入交易現場查獲，因而販賣未遂。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查被告李家華、吳雅婷及渠等辯護人就本判決下列所引供述證據之證據能力，於本院準備程序表示同意有證據能力（見本院卷第96頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及渠等辯護人迄至言詞辯論終結前亦未對該等審判外陳述作為證據聲明異議，本院審酌各該供述證據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形，復為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。

貳、實體部分：

一、得心證之理由：訊據被告李家華、吳雅婷固坦承於事實欄所示之客觀事實，惟否認有何販賣毒品犯行，辯稱：渠等僅是上網找人一起施用毒品，想認識朋友，渠等所取得毒品成本價與原欲向員警收取之金額是一樣的等語。被告之辯護人為被告辯護稱：被告2人主觀上僅是要找單身男性或情侶一起開趴並一同吸食毒品，非為販賣目的；從其與警方對話紀錄稱毒品費用要問小蜜蜂，可見被告2人本身並無販賣或加價販售；該日吸食毒品僅為助興，費用也是平分等語。經查：

㈠事實欄所示被告2人於網路上貼文，後續與警相約旅館見面並為警現場查扣上開毒品等客觀事實，業據被告2人於警詢、偵查中坦認在卷（見偵卷第15至20、29至33、89至93頁），並有桃園市政府警察局大溪分局113年10月1日之職務報告（見偵卷第10頁)、113年10月1日進入前開旅館內之錄音譯文（見偵卷第11頁）、CANDY毒品貼文之照片及對話紀錄（見偵卷第78至79頁反面）、毒品初驗報告、現場照片暨毒品照片（見偵卷第60至62、80至85頁反面）以及附表各編號所示之扣押物品目錄表、毒品證物檢驗報告附卷可參，是此部分之事實首堪認定。

㈡被告2人固以前詞置辯，然查被告李家華於警詢時供稱：其與被告吳雅婷就本案被查獲之犯行，係先由被告吳雅婷使用手機在網路上發布事實欄所示之訊息，後續也是由被告吳雅婷與喬裝買家之員警聯繫，聯繫過程中的訊息內容，香菸是代表愷他命，飲料是毒品咖啡包；渠等當初是約定毒品咖啡包10包3,500元、愷他命2,400元，總價是5,900元，但其後來去桃園巨蛋找「胖哥」拿貨時，因東西不夠所以改成拿事實欄所示的毒品咖啡包5包、哈密瓜錠4粒、愷他命1包等毒品；（警察問：你與上游「胖哥」的男子於每次交易結束後賺取多少價差？）1,000至2,000元左右，大部分都沒賺錢或自己在用等語(見偵卷第15至20頁)，被告吳雅婷於警詢時則供稱：其有於事實欄所示時地發布事實欄所示之訊息，並與喬裝買家之員警聯繫；其並不清楚所約定之毒品與對價可從中獲利多少，是被告李家華出價的；本次毒品來源是其跟暱稱「胖胖哥」用FACETIME聯繫，再叫被告李家華去指定地點拿，渠等販賣毒品的所得都是由被告李家華賺取等語(見偵卷第29至33頁)，再觀諸卷附社群軟體X貼文、對話紀錄照片，確實有提及所應徵之「單男」需負擔房費及裝備費用(見偵卷第178至179頁反面)，再參以員警與被告李家華面交現場之對話錄音譯文，被告李家華於拿出毒品後尚有跟喬裝買家之員警確認價錢為5,400元(見偵卷第11頁正反面)，是本案被告2人就本次提供毒品與喬裝買家之員警，確實有向員警表明欲收取對價，後續就價金及毒品數量也達成合意，於面交過程中於交付毒品時也再度向員警表明欲收取之金額，顯然上情與實務常見販賣毒品交易情形相符，而與無償提供之轉讓毒品有別；又何況被告李家華及吳雅婷於警詢中原均供承本案毒品來源為暱稱「胖哥」之人，且被告李家華甚且坦承與「胖哥」交易後會賺取1,000至2,000元之價差，則渠等本案將從「胖哥」處所取得之毒品提供給員警之行為，顯然也有從中獲利，而非僅以成本價轉售甚明。被告2人及渠等辯護人雖均稱被告2人並無牟利意圖，僅係於網路上找人一同施用毒品等語，然查毒品具高度成癮性，其流通為政府嚴加管控，毒品之轉手更為法所嚴禁，此為任何具正常智識能力者均知之甚詳，被告2人前因共同販賣第三級毒品而遭臺灣臺北地方檢察署檢察官以112年度偵字第34863號起訴書提起公訴、臺灣臺北地方法院113年度訴字第1104號判決有罪，此有該判決附卷可參(見本院卷第31至38頁)，渠等自更難對此推稱不知。被告2人與本案喬裝買家之員警，既然僅係於網路社群軟體聯繫，非屬至親，衡情被告2人豈有可能甘冒重典而僅按購入價格轉售毒品而不求利得之理，再佐以前揭被告2人警詢時之供述，以及卷證資料所顯示本案交易之聯繫過程與面交情形，均足資認定被告2人顯然係基於販賣本案毒品以牟利之營利意圖甚明。至於被告2人前揭所辯，與常情不符，不足採信，且主觀上縱使有提供毒品共同施用助興之意思，也僅是本案動機問題，無從排除渠等主觀上同時具備營利意圖，渠等所辯均不足為有利於被告之認定，無從脫免於本案罪責。

㈢綜上所述，被告2人前開所辯顯屬推諉卸責之詞，委不足採，本案事證明確，被告2人犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按毒品危害防制條例第9條第3項規定，犯前5條（第4條至第8條）之罪而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1。立法理由說明修正增訂本項規定之目的，主要係因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合之新興毒品成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，將犯毒品危害防制條例第4條至第8條而混合2種以上毒品類型之犯罪行為，予以加重，屬刑法分則加重性質而成為另一獨立之罪。行為人只須主觀上具有故意或不確定故意，知悉或可得預見客觀上有此等混合情事，即成立本罪（最高法院112年度台上字第4150號判決意旨參照）。查哈密瓜錠係將第二、三、四級毒品混合而成之新興毒品，經新聞媒體報導及政府機關宣導，已為公眾周知，被告2人均為智識正常之人，對於扣案如附表編號3所示哈密瓜錠，其本質上即為混合型毒品，係多種毒品類型混用而成，理應知之甚詳，且經送鑑定結果，上開哈密瓜錠確實檢出如附表編號3所示第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮、第四級毒品硝西泮等成分，此有前揭鑑定書在卷足憑，屬於第二級毒品而混合二種以上之毒品，是渠等自應論以上開毒品危害防制條例第9條第3項之加重規定，並適用其中最高級別之第二級毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。。

㈡核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂2罪，以及同條例第9條第3項、第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。被告2人意圖販賣而持有前開各級毒品之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告2人就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告2人均係以一行為同時觸犯上開數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪處斷。

㈢刑之加重、減輕事由

⒈被告2人販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂，均應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用販賣第二級毒品之法定刑，並加重其刑。

⒉被告2人均已著手於販賣毒品行為之實行，惟尚未販賣成功即為警查獲，渠等犯罪尚屬未遂，衡酌其犯罪情節，爰依刑法第25條第2項規定，均按既遂犯之刑度減輕之，並均先加後減之。

⒊查被告2人於偵查及本院審理時均否認販賣毒品犯行(見偵卷第91頁，本院卷第167頁)，再經本院函詢偵查機關，函覆略稱本案並未因被告2人之供述而查獲上游等情，此有桃園市政府警察局大溪分局114年9月15日溪警分刑字第1140028281號函及職務報告在卷可稽(見本院卷第61至63頁)，故本案並無毒品危害防制條例第17條第1、2項減刑規定之適用。

㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人均為智識能力無缺之成年人，明知毒品具高度成癮性，若流通對社會治安危害甚鉅，販賣毒品為法所嚴禁之犯罪行為，卻仍無視政府禁絕毒品犯罪之決心，為圖私利而為本案販賣毒品犯行，雖幸而僅止於未遂，然渠等法治觀念薄弱，所為實有不當，應嚴予非難；復衡酌被告2人均否認犯行，及考量渠等之素行(詳參被告之法院前案紀錄表)、犯罪之動機、目的、手段、所欲販售毒品之種類、數量及價格，暨渠等自承之智識程度、家庭經濟狀況（見本院卷第168頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、沒收：

㈠按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文；另毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（參最高法院109年度台上字第1301號刑事判決意旨）。查被告李家華經扣案如附表編號1、2所示之第三級毒品咖啡包、愷他命，以及編號3所示之含有第二級毒品等成分之哈密瓜錠，均屬被告2人本案販賣未遂而經警查獲之毒品，揆諸前揭說明均屬違禁物，就附表編號1、2所示之毒品依刑法第38條第1項規定宣告沒收，編號3所示之毒品依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬。又因毒品鑑驗一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，是認盛裝附表編號1至3所示毒品之包裝袋，其內均含有極微量之毒品殘留而無法析離，應整體視為查獲之毒品，不問屬於犯罪行為人與否，分別依前揭規定宣告沒收或沒收銷燬。至鑑驗用罄之毒品，既已滅失，自毋庸再為沒收之諭知。

㈡按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查被告吳雅婷經扣案如附表編號10所示之手機，係本案被告2人用以張貼事實欄所示販賣毒品訊息並連繫喬裝買家之員警所用，此為被告2人所自承(見偵卷第16頁反面至17頁反面、30頁反面至31頁)，故該手機為渠等供犯罪所用之物，應依上揭規定宣告沒收。

㈢至於被告2人其餘經扣案如附表各編號所示之物，查無積極證據證明與渠等本案犯行有關，均不於本案判決宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文（本件依刑事判決精簡原則僅記載程序法條）。

本案經檢察官洪榮甫、Ａ０２提起公訴，檢察官彭毓婷到庭執行職務。