臺灣新北地方法院刑事判決

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

樂庭豪

指定辯護人

本院公設辯護人湯明純

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第31712號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、Ａ０３知悉依托咪酯（Etomidate）、愷他命（Ketamine）分屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所列之第二級及第三級毒品，未經許可不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品而混合二種以上毒品之犯意，於民國114年6月9日上午5時29分許，在通訊軟體TELEGRAM之「台灣灰產交流群」群組內，以暱稱「（圖示：糖果蛋咖啡杯）（資金往來視確認）」回應他人詢問「這時間三重有設備商嗎？」之訊息。嗣臺北市政府警察局大同分局警員李知曄執行網路巡邏勤務發現上開訊息，喬裝買家與Ａ０３聯繫毒品交易，雙方議定以新臺幣（下同）2,200元之代價，交易含有第二級毒品依托咪酯及第三級毒品愷他命成分之菸彈1顆及菸杆1支，並相約於114年6月10日下午5時10分許，在新北市○○區○○街000號交易。Ａ０３即於上開約定時間，步行前往上址，交付含有第二級毒品依托咪酯及第三級毒品愷他命成分之菸彈1顆及菸杆1支與員警時，旋即為警當場查獲而未遂，並扣得含有第二級毒品依托咪酯及第三級毒品愷他命成分之菸彈1顆及菸杆1支、Ａ０３聯絡販賣毒品所用之手機1支。

二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

ㄧ、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，被告Ａ０３及辯護人於本院準備程序表示對證據能力沒有意見等語（見本院114年度訴字第850號卷第65頁），檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見同上本院卷第85-86頁），本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，爰依前揭規定，認均應有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵訊及本院審理中坦承不諱(見114偵31712卷第93頁、同上本院卷第87頁)，復有臺北市政府警察局大同分局114年6月11日職務報告書、臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場扣案物照片2張、被告通訊軟體Telegram群組刊登訊息截圖及對話紀錄截圖1份、被告與員警對話紀錄錄音譯文2份、被告其與毒品上游暱稱「ray」LINE通訊軟體對話紀錄截圖13張、交通部民用航空局航空醫務中心114年6月25日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、扣押物品清單及扣案物照片(見114偵31712卷第11-12頁、第25-29頁、第33-34頁、第35-41頁、第43-49頁、第51-54頁、第113頁、第115-119頁、第123頁)在卷可稽，被告前揭任意性自白應與事實相符，堪予採信。

㈡按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，更無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，抑或購入大量毒品貯藏，而平添為警查獲之可能。從而，除確有反證足資認定係基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。經查，被告於警詢中供稱：倘若這次與買家完成交易，獲利500元等語在卷（見同上偵查卷第19頁），且本案被告與本案交易對象（即員警）並非至親至交，若無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理？堪認被告本案販賣毒品犯行，均有營利之意圖甚明。

㈢綜上，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑

㈠按毒品危害防制條例第9條第3項之立法說明，該條項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯同條例第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一。是毒品危害防制條例第9條第3項所謂之「混合」，自包括同一級別之二種以上毒品，與不同級別之二種以上毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡加重及減輕其刑之理由

⒈被告前因施用毒品案件，經本院以112年度簡字第3781號判決處有期徒刑3月確定，於113年1月18日易科罰金執行完畢等情，有其法院前案紀錄表在卷可查，且被告亦對前揭紀錄表所載上開執畢一情，於本院審理時表示無意見（本院卷第89頁），應足以證明被告因上開案件已執行完畢之事實，是被告於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，自符合累犯之要件。爰依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，茲考量被告所為構成累犯之前案與本案之罪質類型相似，仍無從經由前案刑責予以矯正非行行為及強化法治觀念，而故意再犯與施用毒品犯行之不法關聯性高，罪質更重之販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂犯行，足徵其主觀上漠視法律禁令，有特別惡性，且對刑罰反應力薄弱，有加重其最低本刑之必要，爰就被告所犯本案之罪，依刑法第47條第1項之規定加重其刑。另基於精簡裁判之要求，爰不於判決主文為累犯之諭知，附此敘明。

⒉被告販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，適用販賣第二級毒品之法定刑，並加重其刑。

⒊被告已著手販賣毒品，然事實上不能真正完成買賣行為，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。

⒋被告於偵查及本院審理時均自白，已如前述，是被告就前開犯行，符合毒品危害防制條例第17條第2項規定得減輕其刑之要件，爰依上開規定減輕其刑。

⒌被告有上開加重及減輕事由，應依法先遞加後遞減之。

⒍不適用刑法第59條酌減其刑之說明：被告之辯護人雖請求依刑法第59條之規定酌減輕其刑。然刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。經查，毒品戕害國民健康至鉅，販賣毒品之情節尤重，更應嚴加非難，而被告於行為時係智識健全之成年人，對其販賣毒品行為之違法性及對社會之危害性應有認識，竟為本案犯行，已有不該；復觀其販賣毒品之緣由及經過，未見有基於何項特殊之原因與環境而有情堪憫恕之情狀；再者，被告販賣毒品之運作方式是透過通訊軟體「Telegram」，此以網路傳播方式，其接觸面更廣而迅速，社會侵害性高。本院衡酌被告無畏嚴刑峻罰，為牟己利而販賣毒品，助長毒品流通，不僅可能戕害他人身心健康，且嚴重破壞社會秩序，尚難謂其有情輕法重情形，且被告所犯販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，其最輕法定本刑雖為10年以上有期徒刑，惟經刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕及遞減輕其刑，其處斷刑已大幅減輕，客觀上已無量處最低度刑猶嫌過重，而有情堪憫恕之情形，故認被告無再適用刑法第59條規定予以減輕其刑之餘地，辯護人請求再依刑法第59條規定減輕其刑，並無可採。

㈢爰以行為人責任為基礎，審酌被告正值少壯，應可以正途己力謀生，且毒品為法禁之物，業經政府宣導，廣為週知，被告為智識正常之人，自無不知之理，竟為圖私利，販賣第二級、第三級毒品而未遂，實無可取，惟衡本案為警即時查獲，並未散播毒害於眾，被告持有之本案混合毒品其中所含毒品數量非鉅，其犯罪情節並非至惡，及被告之前科素行、犯罪動機、手段、販賣毒品之種類、數量、對社會之危害，另考量被告自陳之智識程度、家庭生活經濟狀況（見同上本院卷第89頁），及其犯罪後坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、沒收

㈠按查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。本案扣案之菸彈1個，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗，鑑驗結果：經刮取菸油，檢出第二級毒品依托咪脂、第三級毒品愷他命成分一節，有該醫務中心114年6月25日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（見同上偵查卷第113頁）在卷可稽，則不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於販賣第二級毒品而混合2種以上毒品未遂罪項次下，宣告沒收銷燬之。

㈡次按犯本條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，被告於警詢中供承：扣案之菸杆1支是我要販賣予他人等語在卷（見同上偵查卷第15頁），並於偵查中供稱：扣案手機是我與買家聯絡用等語明確（見同上偵查卷第93頁），是該扣案之菸杆及手機各1支為供被告本案販賣毒品未遂所用之物，至為明確，應依毒品危害防制條例第19條第1項諭知沒收。　據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官Ａ０２偵查起訴，經檢察官陳力平到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。