臺灣新北地方法院八十九年度訴字第一二二二號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　八十九年度訴字第一二二二號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

戊○○

選任辯護人

石宜琳律師

右列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第四二三八號），乙○判決如左：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告戊○○未經許可，於民國（下同）八十九年二月間，非法持有美國SMITH & WESSON廠製三六型之制式口徑０‧三八吋左輪手槍及子彈三顆，嗣於同年月十九日凌晨零時十分許，劉某騎乘腳踏車行經台北縣三重市○○路○段一百七十六巷巷口處，為警當場查獲，並於其腳踏車後座鐵夾包裹中起出上開槍彈。因認被告戊○○涉有槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可持有手槍及同條例第十二條第四項未經許可持有子彈罪嫌云云。

二、本件公訴人認被告涉有右揭犯罪，無非係以該犯罪事實業據證人即台南縣警察局學甲分局警員丁○○結證綦詳，並有扣案之槍彈在卷可憑。且上開扣案之槍彈經送鑑定，認定該手槍係美國SMITH & WESSON廠製三六型之制式口徑０‧三八吋左輪手槍及子彈，均具殺傷力一節，亦有內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書在卷可憑。而被告辯稱：一、扣案之槍彈非其所有；二、其未將扣案之槍彈置腳踏車上；三、扣案之槍彈為「阿忠」（與被告相約見面之人）所有等詞，經送請法務部調查局以控制問題法及混合問題法進行測試，亦呈情緒波動反應，認係說謊乙節，亦有該局之鑑定通知書在卷等，為其主要論據。訊據被告堅詞否認有何未經許可持有槍彈之犯行，辯稱：當天係伊友人邀伊會面聊天，途經巷口，警察出現後，隨即拿出一包用報紙包著的東西，說是槍枝，是從伊腳踏車後座鐵夾上拿出來的，但伊出門時並未在腳踏車後座夾任何東西，也不知道該槍枝是從何而來等語。被告辯護人則以查獲本案件之員警忽視法律規定，未向檢察官聲請拘票及搜索票，即違法對被告進行搜索及拘提，則該員警行為手段已非合法純潔、公平公正，違背憲法所示「正當法律程序」，對被告告知人權及人身自由已進行違法之迫害，則因違法搜索所得之槍枝與子彈，不得做為證據，應排除其證據能力，無證據價值等語資為答辯。

三、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院四十年台上字第八六號、三十年台上字第八一六號、七十六年台上字第四九八六號判例可資參照。

四、經查：

（一）依公訴意旨觀之，本案被告被訴未經許可持有手槍及子彈並非偶發性犯罪，在員警對被告實施搜索而扣得手槍及子彈時，依當時執勤之台南縣警察局學甲分局員警李憲銘於乙○審理時證述：「（本案是否你北上跟監被告戊○○？）是的，跟監一個月」「（為何跟監被告？）有線民提供線報，指稱戊○○持有槍械毒品」「（為何在案發前一天請同時北上支援？）因為有線民指稱被告要從事毒品及槍枝交易」「（線民何時提供你線報？）那天（即十八日）早上跟我說的，說十九日晚上他們要進行交易」另一執勤員警丙○○則證稱「（為何十八日當天北上查槍？）李憲銘打電話給我說北上行動，當時我們還不知道特定對象，因為這是李憲銘佈的線」「（打電話給你的時間？）十七日晚上」「（逮捕經過？）我們當時告知戊○○我們是警察，請他下車。在同一時間，甲○○（另一名執勤之員警）在腳踏車後座發現東西」「（當時有無對被告搜身？）是先發現東西，我和丁○○再搜被告的身」另由被告辯護人直接詰問證人員警甲○○，其陳稱：「（查獲經過？）小隊長（吳進福）就去說我們是警察，我們要盤查‧‧‧被告就下來，我去摸被告腳踏車的後座，就摸到準星。當時是用報紙包著，外面有塑膠袋。我打開來，就是槍」，足見李憲銘至遲於十八日早上已知其當晚要行動查緝被告交易槍械及毒品之犯行，至渠等當晚執勤待命，應有足夠的時間向檢察官聲請搜索票以對被告之身體、物件實施搜索，並於執行搜索後以被告持有槍械而依現行犯之規定予以逮捕，員警捨此法定程序不為，未向檢察官聲請核發搜索票即逕行實施搜索，其執法手段已堪非議。況且渠等早已接獲線報，至現場等候已特定對象即本件被告出現即當場逮捕被告，其與警察勤務條例第十一條第三款所謂「臨檢」應指於公共場所或非指定場所路段由服勤人員擔任臨場檢查或路檢取締盤查之對不特定人實施臨場檢查情形不同，亦與刑事訴訟法第八十八條之一第一項第三款、第四款所定緊急拘提要件未盡相符，蓋該條第三款所指得緊急拘提之情形應係指執勤之初未特定對象，現場發現嫌疑人形跡可疑，有事實足認為犯罪嫌疑重大，經盤問檢查後，受盤查人逃逸，第四款亦須所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪，嫌疑重大，有事實足認為有逃亡之虞時，乃能實施緊急拘提，本件依現場執勤員警所陳述之情況，在拘捕被告前並無客觀證據足認被告有經盤查逃逸或有逃亡之虞，即無得實施逕行拘提之情事，則其後所為之搜索即與依法拘提後可得為之附帶搜索（刑事訴訟法第一百三十條：司法警察或司法警察官逮捕被告或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體；第一百三十一條：因逮捕被告或執行拘提羈押者，司法警察或司法警察官雖無搜索票得逕行搜索住宅或其他處所）要件不符。又刑事訴訟法第八十八條第一項「現行犯」，依該條第二項規定，指犯罪在實施中或實施後即時發覺者，本案既係員警實施搜索後乃扣得所謂置於被告騎乘腳踏車後座鐵夾包裹中之手槍及子彈，當不得因員警先實施於法定程序相違之搜索後，果真於被告所騎乘之腳踏車後座上搜得手槍與子彈，而認其屬持有槍械子彈之現行犯，進而合法化其逮捕程序及先前所行之附帶搜索，甚而忽視員警非於情況急迫下，本得先行向檢察官聲請搜索票方行搜索而不為之程序違法。綜言之，本案執勤警察並未有情況急迫非於斯時逕行拘提並實施非要式搜索之情況，其等即逕為搜索之行為，於取證程序自存瑕疵，縱認值勤員警主觀認為渠等所為符合刑事訴訟法第八十八條之一緊急拘提之要件，無妨害被告人身自由之犯罪故意，亦需於執行後，依法報請檢察官核發拘票，惟核諸附卷之移送卷證，員警於執行該「緊急拘提」及附帶搜索後，並未依刑事訴訟法第八十八條之一第二項、第三項規定於執行後立即報請檢察官補行簽發拘票及報告關於搜索扣押之事，本件拘提被告及實行搜索均未依法定程序至臻明確，故經警扣押之手槍乙枝及子彈三顆等物，堪認非經法定程序所取得。

（二）本案次應闡明者，乃員警未依法定程序搜索取得之手槍及子彈等物，有無證據能力，法院得否引為不利於被告之證據。按我國現行法中，對於非法搜索所得之證據，有無證據能力，固無明文規範，惟刑事訴訟法立法目的，乃在規範國家應如何依法律所定程序，以確定對於被告之刑罰權。因之，刑事訴訟程序應於顧及公共利益之維持及個人基本人權之保障下，以查明真相、正確迅速適用刑罰法令為宗旨。是以基於公共利益維持之目的，固不能認一切違法搜集而得之證據，均無證據能力，但亦不能承認於搜證程序有違及個人基本權利保障之重大瑕疵時，其所搜集之證據，仍有證據能力，否則，不但危及司法程序之正當性，亦將使法律為抑制違法搜索而採要式主義之立法目的喪失殆盡。按刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：「無證據能力、未經合法調查、顯與事理有違、或與認定事實不符之證據，不得作為判斷之依據。」，而此開規定之「無證據能力之證據」，自不限於刑事訴訟法第一百五十六條第一項違法取得之被告自白、第一百五十九條證人於審判外之陳述及第一百六十條證人之個人意見或推測之詞等項，例如證人之證詞，若出於強暴、脅迫等不法手段取得，雖刑事訴訟法未明文規定無證據能力，但法院自亦不得將之援引為證據，採為裁判基礎，此為當然的解釋。至於偵查機關違法蒐集取得之證據，何時無證據能力，並非均得一概而論，因各項強制處分規定立法目的不同，且違法情節亦不相同，例如違反刑事訴訟法第一百二十八條規定，未取得檢察官或法官簽發之搜索票，無權發動搜索；與取得搜索票有權發動搜索，但違反刑事訴訟法第一百四十八條夜間搜索之規定，二者搜索所取得證據，有無證據能力，自不能一概而論。違反強制處分規定取得之證據，何時將導致無證據能力，在法律無明文規定時，應委由法官在具體個案審查時為考量，即所謂「證據禁止原則」、「證據排除法則」等證據法則應得經由學說與實務判例，闡釋憲法及刑事訴訟法之原理原則解釋而來。以搜索而言，其乃為發現被告或犯罪證據物件，及可得沒收之物，對於被告或第三人之身體、物件及住宅或其他處所，施以搜索檢查之強制處分。不論就被告或第三人，搜索為干預被搜索人身體、住宅或財產權之強制處分，因而基於憲法上「法律保留原則」，發動實施搜索處分時必須有法律之明文規定，且應謹守法律設定之要件限制，本案值勤員警未先向檢察官聲請取得搜索票，其所實施之逕行拘提、逮捕及搜索，又違法定程式，倘認所得物證仍有證據能力，無異容任執勤員警恣意不依法定程序取證，依刑事訴訟法第一百五十五條第二項規定意旨，乙○自不得援引扣案所得手槍及子彈等物證作裁判依據，而逕為不利於被告之認定，進而論斷被告之犯行。

（四）又查，被告為警查獲時，除被告外，僅值勤之員警丁○○、、丙○○、甲○○等人在場，雖依渠等證人於乙○審理時之證述，扣案之槍彈確係渠等於被告所騎乘之腳踏車後座鐵夾上起出、當時並有報紙包裹。惟該等證人就本案而言，係執行司法警察調查任務之人，乃以訴追被告犯罪為目的，其立場本與被告相對立衝突，其等證述是否與事實相符，仍應調查其他事實以資審認，亦即對該證言之證據價值需有所限制，不得採為論斷犯罪事實之唯一證據，是渠等所為對於被告不利之證詞，在本件查無其他證據以資佐證其與事實相符，而足資佐證之扣案證物又因「證據排除法則」的限制而禁止使用之情況下，當不能率爾採用該指證而遽為不利於被告犯罪事實之認定。

（五）另公訴人所引不利被告事證之一為被告辯稱扣案之槍彈非其所有；其未將扣案之槍彈置腳踏車上；扣案之槍彈為「阿忠」（與被告相約見面之人）所有等詞，經送請法務部調查局以控制問題法及混合問題法進行測試，呈情緒波動反應，認係說謊，有該局之鑑定通知書可憑。惟所謂測謊鑑定係利用一般被測謊者說謊時，每有情緒波動之反應，用以判別是否說謊，供資參考，進而搜查蒐集證據，突破被測者之心防，探求事實。故測謊調查僅得止於證明被測謊者所述不實，其憑信力若何，仍應依職權為必要之調查，藉以究明實質的真實之所在，尚不能徒以有此形式事實之存在，即遽採為被測者有罪之犯罪證據。詳言之，測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以分析判斷受測者之供述是否違反其內心之真意而屬虛偽不實。故測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，復基於保障緘默權而事先獲得受測者之同意，所使用之測謊儀器及其測試之問題與方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就有利之供述，經鑑定人分析判斷有不實之情緒波動反應，依補強性法則，不得作為有罪判決之唯一證據，雖非無證據能力，仍僅得供裁判之佐證，其證明力如何，事實審法院得自由判斷之。本件被告聲稱：一、扣案之槍彈非其所有；二、其未將扣案之槍彈置腳踏車上；三、扣案之槍彈為阿忠所有等詞，經法務部調查局為測謊鑑定，結果呈現情緒波動之反應，認係說謊，已如前述，惟本件除此測謊鑑驗之結果不利於被告外，另足以論斷被告犯行之憑據僅餘前述執勤員警之證述，二者均屬不得採為推斷被告犯行之唯一證據，亦即其證明價值均受到相當之限制，均需輔之以補強證據以驗證其是否與真實相符，而乙○依職權將扣案之美國SMITH & WESSON廠製三六型之制式口徑０‧三八吋左輪手槍以枝及子彈三顆，送請內政部警政署刑事警察局鑑定該等證物上是否有被告戊○○之指印紋反應，經內政部警政署刑事警察局以氰丙烯酸酯法及特徵比對法鑑驗之結果，並未發現有指紋，此有內政部警政署刑事警察局八十九年十月三十一日（八九）刑紋字第一六八五五九號鑑驗書附卷足稽。在此情狀下，乙○認本案犯罪事證於訴訟上尚未至通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，亦即有合理之懷疑存在而無從使乙○得有罪之確信，揆諸前揭判例之意旨，不得以被告辯解未通過測謊鑑識，即率斷被告有何未經許可持有手槍及子彈槍彈之犯行。

五、綜上所述，依公訴人起訴所憑之事證及乙○依職權調查之證據，均無從認定被告戊○○有何未經許可持有槍彈之罪行。既不能證明被告犯罪，核諸首揭說明，依法自應為無罪判決之諭知。至扣案之制式手槍一支與子彈三發，雖係違禁物，依法應予宣告沒收，惟被告犯行既屬不能證明，依從刑附屬於主刑之原則，既無主刑，乙○爰就該等屬違禁物之槍彈不於本件判決主文中併諭知沒收，而應由公訴人另行依法處理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。

本案經檢察官張慶林到庭執行職務。

臺灣板橋地方法院刑事第四庭