臺灣新北地方法院93年度訴字第2039號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　93年度訴字第2039號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

指定辯護人

本院公設辯護人 丁○○

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第14312 號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以84年度易字第2563號判處有期徒刑4 月確定，於民國84年9 月16日以易科罰金執行完畢；又同因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣士林地方法院以84年度易字第3353號判處有期徒刑6 月確定，於86年2 月1 日縮刑期滿執行完畢；另再因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以85年度易字第5314號判處有期徒刑6 月確定，於85年11月25日以易科罰金執行完畢（以上均不構成累犯）。其又因偽造文書案件，經本院以88年度易字第282 號判處有期徒刑3 月確定，於89年1 月25日執行完畢；再因傷害、過失傷害及妨害自由案件，經臺灣士林地方法院以86年度易字第3337號分別判處有期徒刑3 月、3 月及拘役50日確定，復因違反槍砲藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法院以87年度上易字第6867號分別判處有期徒刑3 月及6 月確定，並與前開臺灣士林地方法院所諭知之有期徒刑3月及3 月合併定其應行刑為1 年1 月；其尚因轉讓毒品違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以87年度訴字第1553號判處有期徒刑4 月確定，另因贓物案件，經本院以88年度易字第2750號判處有期徒刑6 月確定，復因違反毒品危害防制條例案件，經本院以90年度易字第403 號判處有期徒刑7 月確定，以上所宣告之3 項有期徒刑經定應執行刑為有期徒刑1 年4 月，並與前開所定應執行刑1 年1 月與拘役50 日 接續執行，甫於93年5 月23日因刑假釋期滿未經撤銷而視為執行完畢（以上除拘役部分外，餘構成累犯）。

二、緣甲○○於93年8 月31日向乙○○要求購買1 兩之安非他命，乙○○因所持有之安非他命數量不足，乃基於販賣第二級毒品之概括犯意，先於同日22時許，在臺北縣新店市○○路與中正路口，以新臺幣（下同）9,000 元之價格，出售第二級毒品安非他命12公克予甲○○；復承前之概括犯意，於翌日即同年9 月1 日10時許，在臺北縣板橋市○○路及思源路口向年籍不詳綽號「無牙」之成年男子以66,000元之價格販入第二級毒品安非他命14包（合計毛重262.9 公克）後，再承前之概括犯意，於同日14時30分許，在位於臺北縣新店市○○○路31號之大福商務旅店710 室房間內，以16,000元之價格出售第二級毒品安非他命4 包（淨重合計26.66 公克）予甲○○，並同時基於販賣第一級毒品之犯意，出售原供自己施用而持有之第一級毒品海洛因2 包（淨重合計0.86公克）予甲○○，而從中牟利。嗣於同日14時30分許乙○○完成交易甫步出上開710 號房間時，為警在該房間門前當場查獲，在甲○○背包內起出甫向乙○○購得之海洛因2 包（淨重合計0.86公克）及安非他命4 包（淨重合計26.66 公克），並當場自乙○○所攜背包內起出向「無牙」販入之安非他命乙包（毛重12.4公克）、出售海洛因、安非他命予甲○○所得之現金20,000元（另並扣有被告自有而與本件犯罪無關之現款86,500元）、供乙○○與甲○○聯絡販賣毒品事宜使用之門號為0000000000號之行動電話壹具（含通話卡乙片）（另尚扣得被告所有另支與本件犯罪無關之0000000000號行動電話乙具），並由乙○○帶同至所投宿同旅社705 號房內，起獲向「無牙」販入之安非他命6 包（毛重213 公克）及3包（毛重8 公克，以上起獲乙○○持有之安非他命共10包，淨重合計為226.67公克）、海洛因乙包（驗後淨重14.76 公克）與電子秤乙部等物。

三、案經臺北縣政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、犯罪事實之認定：

㈠訊之被告對於右揭向「無牙」購買安非他命及遭警查獲並起出扣案毒品與物品之過程固為坦認不諱，惟堅詞否有何販賣毒品之犯行，辯以自其身上及房間內扣得毒品均為供自己施用，而自甲○○身上及房間內扣得之毒品亦非其所販賣，查獲當日係因甲○○一直問伊有無毒品出售，並希望代為介紹車商購買中古車，伊雖表示自己沒有賣毒品，然甲○○表示有事要請教，而約至大福旅社710 室見面，伊到達後僅向甲○○表示確未販賣毒品，並稱找中古車的事再說後即欲離開，並無出售海洛因或安非他命予甲○○之情事云云。經查：

⒈甲○○於93年8 月31日向被告乙○○要求購買1 兩之安非他命，被告因所持有之安非他命數量不足，乃先於同日22時許，在臺北縣新店市○○路與中正路口，以9,000 元之價格，出售安非他命12公克予甲○○，復於翌日即同年9月1 日14時30分許，在位於臺北縣新店市○○○路31號之大福商務旅店710 室房間內，以16,000元之價格出售安非他命4 包（淨重合計26.66 公克）予甲○○，並同時出售海洛因2 包（淨重合計0.86公克）予甲○○等情，業據證人甲○○於偵查中結證明確（參93年度偵字第14312 號偵查卷第47頁、第48頁），並有扣案在甲○○背包內起出之海洛因2 包（淨重合計0.86公克）及安非他命4 包（淨重合計26.66 公克）可為佐證。又被告於93年9 月1 日10時許，在臺北縣板橋市○○路及思源路口向年籍不詳綽號「無牙」之成年男子以66,000元之價格購買安非他命，嗣再於同日下午14時30分至大福商務旅店與甲○○見面等情，亦據被告自承在卷，並有扣案在被告所攜背包內起出之安非他命乙包（毛重12.4公克）、在其所投宿同旅社705 號房內起獲之安非他命6 包（毛重213 公克）及3 包（毛重8 公克，以上10包合計淨重為226.67公克）等可為憑佐。另上開查獲過程，亦據查獲員警戊○○到庭證述在卷（參本院94年2 月25日審判筆錄）。則被告於93年9 月1 日向「無牙」所購買之安非他命，顯係因自己持有之安非他命數量不足供出售之用，乃基於供出售之目的而買入。故依上開證人甲○○於偵查中之證述及被告之供述，被告係因甲○○於93年8 月31日向乙○○要求購買1 兩之安非他命，因所持有之安非他命數量不足，乃先於同日22時許，在臺北縣新店市○○路與中正路口，以9,000 元之價格，出售第二級毒品安非他命12公克予甲○○，復基於供出售之目的，於翌日即同年9 月1 日10時許，在臺北縣板橋市○○路及思源路口向「無牙」以66,000元之價格購入安非他命14包（其中10包合計毛重233.4 公克，淨重226.67公克，即查獲時於被告所攜背包中及所投宿之705 號房間內起出之安非他命；另4 包毛重為29.5公克，即自甲○○背包內起出之安非他命，嗣經鑑驗其淨重為26.66 公克；合計上開14包安非他命之總毛重為262.9 公克）後，再於同日14 時30 分許，在大福商務旅店710 室房間內，以16,000元之價格出售安非他命4 包（淨重合計26.66 公克）予甲○○，並同時出售海洛因2 包（淨重合計0.86公克）予甲○○。

⒉雖被告否認出售安非他命及海洛因予甲○○，向「無牙」購買之安非他命亦非供出售之用，並以前開情詞置辯；另證人甲○○於本院審理調查中亦附和被告所辯，改稱並未向被告購買安非他命及海洛因，其於偵查中係因自己當時經通緝在案，懷疑被告報警而遭逮捕，心生不滿乃挾怨報復故為不實指證云云。惟查：

⑴證人甲○○於偵查中就向被告購買安非他命、海洛因之時間、地點、金額、數量及經過情形等，均能指證綦詳，甚尚能指出係因被告所持有之安非他命數量不足方分次購買等情，如係憑空捏造，似難能為如此清楚詳細之陳述，則其嗣後於本院審理中突為改異前詞而否認偵查中證述之內容，已難令人置信。

⑵再就證人甲○○於本院調查中所為陳述之內容觀之，其稱因被告欲出售自己的車子，要求其代尋買主，而其友人「小強」有意購買，故案發前乙日即93年8 月31日晚上20時許曾與被告在新店市○○路與民權路口見面，當時其向被告表示確定有人會買車，要求被告方便的話先給一些安非他命作為介紹報酬，被告乃無償給予約八、九公克之安非他命，而被告因需款孔急，遂指示帶其友人出來，其乃於93年8 月31日約23時許至大福旅館投宿，至翌日即93年9 月1 日7 時許一直未見被告前來，乃發行動電話簡訊告知被告其投宿之房號，下午14時許被告到達後，便給其約20公克之安非他命，表示先讓其使用，嗣警即到場查獲云云（參本院94年2 月25日審判筆錄第12頁至第28頁）。而被告則稱案發前乙日即93年8月31日並未與證人甲○○見面，案發當日即93年9 月1日證人甲○○一直打電話表示要買毒品，伊表示自己沒有在賣毒品，之後伊表示要與友人到桃園，甲○○則稱其在飯店內，要伊有空時過去；另甲○○因自己想買車，曾要求購買伊之車子，伊因自己需使用車輛而回絕，甲○○乃又委託代為介紹中古車商，伊雖允諾之但並未放在心上，並無與甲○○約定車子出售後給其安非他命作為報酬之情形，案發當天及前乙日亦無給予甲○○安非他命使用之情形云云（參本院94年2 月25日審判筆錄第28頁至第30頁）。互核證人甲○○及被告上開供述，就其二人於案發前乙日是否見面？案發當日為何見面？被告於案發當日及前乙日是否曾無償給予甲○○安非他命使用？所稱購車之事究係被告委託甲○○代尋買主抑或甲○○自己有意買車而委託被告介紹中古車商？等重要情節，二人所述互為矛盾，出入甚鉅，且當時既尚未完成所稱之汽車介紹買賣，何以被告已先後交付甲○○安非他命二次？此尤悖於事理，匿飾之情甚明，自難認其二人於本院所為上開供述屬實。

⑶另警於查獲之時，除前述門號為0000000000號之行動電話乙具外，尚於被告身上扣得門號為0000000000號之行動電話乙具，且該二具電話均為被所持有使用，此經被告於本院自承無訛，並有扣案上開二具行動電話（均含通話卡各乙片）及卷附臺北縣政府警察局搜索扣押筆錄可稽。又臺灣板橋地方法院檢察署檢察官前因偵查綽號「阿和」之人違反毒品危害防制條例案件，於93年7 月21 日 、8 月18日及同年月27日，分別核發93板檢博孝監續字第000293號、第000325號、第000334號通訊監察書，指揮內政部警政署及法務部調查局對包括上開0000000000號及另支門號0000000000號在內之行動電話實施通訊監察，此有上揭3 份臺灣板橋地方法院檢察署檢通訊監察書在卷可據。而警依上開通訊監察書執行結果，於93年8 月29日22時20分35秒時，有自稱「扁頭」之人，以0000000000號行動電話撥發簡訊至0000000000 行動電話，簡訊內容為：「段大哥你來了沒有，扁頭」；於93年9 月1 日7 時10分38秒，「扁頭」再次撥發簡訊至同一行動電話，內容為：「0000000000轉7710房」；其後於同日14時29分14秒，「扁頭」撥打至上開電話予自稱「小段」之人，對話內容為「小段：要怎麼處理？」、「扁頭：硬的補一兩，軟的補四分之一。」、「小段：好」、「扁頭：來再說。」、「小段：好。」，此有卷附臺北縣政府警察局刑事警察隊重案組偵辦毒品案譯文表乙份在卷可據，經本院於93年12月23日當庭撥放通訊監察錄音光碟確認上開譯文所載確與當時通話內容相符，被告並自承上開通話內容確為其與甲○○之對話，「小段」為其外號，上開對話中所稱「段大哥」為其本人無誤，「軟的」係指安非他命，「硬的」則為安非他命（參本院93年12月23日準備程序筆錄，及93年度偵字第14312 號偵查卷第46頁），另證人甲○○亦坦認0000000000行動電話為其所持用，上開譯文內容為其與被告之簡訊及對話「軟的」係指安非他命，「硬的」則為安非他命（參本院94年2 月25日審判筆錄）。雖被告辯稱該等簡訊及通話內容係因甲○○前乙日一直打電話要求買毒品，案發當天伊係為向甲○○解釋何以前一天沒有過去云云，證人甲○○於審理中則供稱當天係約被告至大福旅館談買車之事，通話中所言係指如果被告車子賣出去的話要給其安非他命（硬的）乙兩及海洛因（軟的）四分之一兩云云。惟被告與證人甲○○二人所稱汽車買賣之事並不足採，已如前述，且上開通話究係甲○○要向被告購買毒品之意思，抑或二人約定介紹汽車買賣之報酬，其二人所述亦為相左。又上開通話中絲毫未提及汽車買賣相關事項，反僅有關於毒品數量之內容，顯見其通話目的係在於交付毒品數量之確認，難認與汽車買賣有關。況上開通話中甲○○稱要「補」海洛因及安非他命，依一般交談習慣，其文義顯指「進貨」、「購買」之義，與其在本院所稱約定報酬並無關涉。是以被告及證人甲○○在本院關於上開通訊監察簡訊通話譯文所為之陳述，均非屬實而無足採信，依其通話內容文義，已足認定係甲○○向被告購買毒品數量之約定。而此亦與證人甲○○於偵查中所為關於案發當日向被告購買毒品之證述相為合致，足為其於偵查中所為不利被告證述之佐證。

⑷據上，證人甲○○於本院所為有利被告之證述顯與事實不符，核屬迴護被告之詞，不足採信，而以其於偵查中不利被告之證述為可採。

⒊本件自被告身上扣得之紙鈔現款合計為106,500 元，此數額固遠逾證人甲○○所指證於案發查獲前甫交付之購買毒品款項20,000元，被告亦辯稱該等現金全部均係其胞妹於案發當日上午10時許所交付購買靈骨塔過戶之款項云云。惟上開扣案款項均係自被告皮夾中起獲，此經證人即查獲員警戊○○證陳在卷（參本院94年2 月25日審判筆錄第9頁），依卷附查獲時所攝相片觀之（參93年度偵字第14312 號偵查卷第29頁），該等款項有部分係以橡皮筋綑綁，部分則未加綑綁而併置皮夾內，顯見該等款項應係於不同時間因不同之原因而先後置放其內。上開紙鈔雖因警查獲時係併為扣案繳庫而未分別點數（參本院94年2 月25 日審判筆錄第9 頁證人戊○○證述，及93年度偵字第14312號偵查卷第91頁背面臺灣板橋地方法院檢察署贓證物款收據乙紙），致本院無法由卷附資料明確計算有綑綁及未綑綁之紙鈔金額各為若干，然依證人甲○○偵查中之證述，其於案發當日當日在大福旅社710 室房內交付購買毒品之價款20,000元予被告（安非他命為16,000元，海洛因為4,000 元），已如前述，被告既甫步出該房間即遭警查獲逮捕，則該等因出售毒品得款項自應仍在其身上而為警查扣；另被告尚於同日上午10時許收受其胞妹丙○○所交付購買靈骨塔過戶之款項，此經被告自陳明確在卷，並有卷附拍攝查獲時被告所攜牛皮紙袋上載有「林口頂福陵園買賣贈與丙○○資料」等字樣之相片可稽。綜上事證，堪認扣案之紙鈔106,500 元，除其中20,000元係證人甲○○為購買毒品所交付之價款外，餘86,500元則為被告自有及其胞妹所交付購買靈骨塔過戶之款項。是以被告所辯扣案之106,500 元全部均係其胞妹於案發當日上午10時許所交付購買靈骨塔過戶之款項云云，亦不足採，應認其中20,000元係甲○○於案發當日當日在大福旅社710 室房內交付購買毒品之價款，而堪為被告販賣毒品事實之佐證。

⒋再者被告原係以66,000元之價格向「無牙」販入安非他命，此經被告自陳明確在卷，則即使不將其經本院認定於案發當日出售予甲○○之安非他命4 包（淨重合計26.66 公克）包括在內，而僅以其為警扣案之毛重233.4 公克（12.4公克+213公克+8公克）計算之（以此方式計算因數量較少，每公克之購入價即會較高，於與其嗣後出售之價格比較以察有無牟得利益之時，對被告較屬有利），其每公克安非他命買入之價格約為283 元；而被告於93年8 月31日出售12公克安非他命之賣價為9,000 元，每公克約為750 元，另其於93年9 月1 日以16,000元出售淨重26.66公克之安非他命，每公克約為600 元，其賣價均遠高於買入價格。另海洛因部分依被告所述係以65,000元購得18公克或15公克，己如前述，如從寬以15公克計算之，每公克之買入價約為4,333 元，而其於93年9 月1 日係以4,000元之價格出售甲○○淨重合計0.86公克之海洛因2 包，每公克賣價約為4,651 元，亦高於其原先買入價格。是以被告出售海洛因及安非他命予甲○○均有獲利，已足認定。參以海洛因、安非他命均係政府嚴予查禁之毒品，無論販賣、轉讓、施用或單純持有均係應予處罰之犯罪行為，故其交易具極高之風險，價格亦甚高昂，茍無親誼等密切關係，斷無甘冒刑罰風險而任為無償或原價轉讓之行為；本件案發時證人甲○○與被告相識約兩個月，僅見過約三、五次面，此經證人甲○○證述在卷（參本院94年2 月25日審判筆錄第20頁），足見其二人並無長久交往之深厚情誼，復無親誼或其他合作之密切關係，則被告若非能因此而取得相當之利潤以為其所冒風險之對價，實無冒險轉讓海洛因、安非他命之可能。是以被告向「無牙」買入安非他命，及出售安非他命、海洛因予甲○○等行為，均係基於營利之主觀意圖，客觀上並藉此牟利，亦足認定，核屬販賣之行為無訛。

⒌又被告所持有之海洛因，係於93年8 月29日在臺北縣新莊市○○道上即中山路與中正路口旁之麥當勞速食店內，以65,000元向年籍不詳綽號「慶輝」之男子購得約18公克或15公克，此經被告自陳在卷。而本件係因甲○○於93年8月31日要求購買1 兩之安非他命，因其所持有之安非他命數量不足，乃先以9,000 元之價格出售安非他命12公克予甲○○，再於翌日即同年9 月1 日10時許，向綽號「無牙」之成年男子以66,000元之價格販入第二級毒品安非他命14包（合計毛重262.9 公克）後，再於同日14時30分許，以16,000元之價格，出售安非他命4 包（淨重合計26.66公克）予甲○○，此業經詳述如前，是以被告於93年9 月1 日購入安非他命固堪認係基於轉售營利之意思而販入，然海洛因部分既係於甲○○在93年8 月31日向被告要求購買毒品前即已購入，自無從據此而認該等海洛因係基於出售甲○○之目的而販入。則依卷存事證，至多僅能認被告係於93年9 月1 日出售安非他命予甲○○之同時，應甲○○之要求，而將其原供自己施用之海洛因分售2 包（驗後淨重合計0.86公克）予甲○○（詳細理由詳見后述不另為無罪諭知部分）。

⒍另本件尚扣得電子秤乙個，為計量之工具，被告隨身攜帶計量工具，參酌其上開販賣海洛因、安非他命之事實，堪認係以之作為確認所出售海洛因、安非他命重量之用，而為其供本件販賣犯行所用之工具。

㈡此外，復有法務部調查局鑑定通知書及內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書各2 紙可為佐據（均為本件扣案安非他命及海洛因之鑑定報告），綜上所述，被告所為置辯，諒均屬事後圖卸之詞，無足採信。從而本件事證明確，被告如事實欄所載之犯行堪為認定，應予依法論科。

三、論罪科刑之法律適用：

㈠按海洛因、安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所規定之第一級毒品及第二級毒品，核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，及同條第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。其販賣前後持有第二級毒品之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告係將原供自己施用而持有之第一級毒品海洛因分售予甲○○，已如前述，其持有第一級毒品部分因其尚未施用而未經起訴論罪（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表及本院93年度易字第1004號判決，被告本次遭查獲後，其施用毒品部分僅有施用第二級毒品部分經起訴論科），則其持有海洛因部分應單獨論以毒品危害防制條例第11條第1 項之持有第一級毒品罪，此部分經檢察官於起訴書犯罪事實欄載明被告持有海洛因之旨，核屬經起訴而應審判之範圍內；而其既非基於意圖販賣而持有，自與其後之販賣行為因不具高度行為與低度行為之吸收關係，然此與販賣第一級毒品罪間實具有目的與手段之牽連犯關係，依刑法第55條之規定應從較重之販賣第一級毒品罪論處。又被告於93年9 月1 日販入安非他命後即於同日出售予證人甲○○，此出售行為乃接續原先販入之犯意而為，應認係基於單一犯意之接續行為而論以實質乙罪（最高法院93年度臺上字第6309號判決要旨參照）；而其先後兩次販賣第二級毒品犯行（即93年8月31日之出售行為，與93年9 月1 日接續販入出售之行為），時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意所為，乃連續犯，應依刑法第56條之規定論以乙罪。被告於93年9 月1 日14時30分許以同時出售海洛因及安非他命予甲○○，係以一個行為觸犯販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪兩項罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從其中較重之販賣第一級毒品罪論處。另被告前因偽造文書案件，經本院以88年度易字第282 號判處有期徒刑3 月確定，於89年1 月25日執行完畢；再因傷害、過失傷害及妨害自由案件，經臺灣士林地方法院以86年度易字第3337號分別判處有期徒刑3 月、3 月及拘役50日確定，復因違反槍砲藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法院以87年度上易字第6867號分別判處有期徒刑3 月及6 月確定，並與前開臺灣士林地方法院所諭知之有期徒刑3 月及3 月合併定其應行刑為1 年1 月；其尚因轉讓毒品違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以87年度訴字第1553號判處有期徒刑4 月確定，另因贓物案件，經本院以88年度易字第2750號判處有期徒刑6 月確定，復因違反毒品危害防制條例案件，經本院以90年度易字第403 號判處有期徒刑7 月確定，以上宣告3項有期徒刑經定應執行刑為有期徒刑1 年4 月，並與前開所定應執行刑1 年1 月與拘役50日接續執行，甫於93年5 月23日因刑假釋期滿未經撤銷而視為執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足參，其於上開有期徒刑執行完畢後5 年以內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，原應依刑法第47條之規定加重其刑，惟毒品危害防制條例第10條第1 項所定之法定刑僅有死刑與無期徒刑，依刑法第64條第1 項、第65條第1 項之規定，不得加重。又被告販賣之第一級毒品雖僅有0.86公克，數量非鉅，次數亦僅有乙次，然其販入及賣出之第二級毒品則高達兩百餘公克，情節甚重，危害非輕，應予嚴懲，而本件係因想像競合犯之法律適用結果而僅論其販賣第一級毒品犯罪，於審酌其應刑罰之程度時，自不能將其販賣第二級毒品之可非難性忽略不論，參酌其實係為意圖營利而為本件犯行，次數亦達3 次之多，復無其他情形可認有情輕法重、犯罪情狀堪為憫恕之狀況，自無爰用刑法第59條之規定酌量減輕其刑之餘地，併此敘明。

㈡爰審酌被告於本件行為前有如事實欄所載之多次犯罪及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足據，素行不佳，教育程度為大專畢業，智識程度甚高，竟不循正當營利方式而為販賣毒品，甚為可訾，且販賣行為乃毒品禍害之源，其源不斷，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，并社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，嚴重戕害國民之身心健康，危害社會非輕，並被告販賣之次數，及所用之手段、方式，與犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依刑法第37條第1 項之規定宣告褫奪公權終身。

㈢扣案海洛因2 包（驗後淨重合計0.86公克）、海洛因乙包（驗後淨重14.76 公克）、安非他命4 包（淨重合計26.66 公克，驗餘淨重合計26.33 公克）及安非他命10包（淨重合計226.67公克，驗餘淨重合計226.53公克）均係被告本件販賣第一級毒品、第二級毒品犯罪查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定於其刑之宣告項下併為諭知沒收銷燬；另上開毒品之外包裝中，屬被告所有之海洛因外包裝乙個及安非他命外包裝10個，為被告所有供其本件販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定沒收；至於其他在證人甲○○身上起獲之海洛因外包裝2 個與安非他命外包裝4 個，業經被告因買賣而交付移轉所有權予甲○○，已非被告所有，復非為法定應予義務沒收之違禁物品，基於刑止一身原則並參照刑法第38條第3 項前段之立法精神，尚不得依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收。又扣案門號為0000000000號之行動電話乙具及其通話卡乙片、電子秤乙部及現金20,000元，分屬供被告本件犯罪所用或因犯罪所得財物，應同依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定諭知沒收。另被告於93年8 月31日販賣安非他命所得現金9,000 元，亦為被告因本件販賣毒品犯罪所得財物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。至於同時扣案之其餘現金86,500元、門號為0000000000之行動電話乙具及其通話卡乙片、吸食器乙個等物，均無證據可認係供被告本件販賣毒品犯罪所用或所得財物，復非屬應為義務沒收之違禁物品，自無從於本件被告刑之宣告項下併為沒收之諭知，併為說明之。

三、不另為無罪諭知之部分：

㈠公訴意旨尚以：被告乙○○於93年9 月1 日，在臺北縣板橋市○○路與民生路（起訴書誤植為思源路)口 ，向年籍不詳綽號「無牙」之男子以65,000元購入毛重15公克之第一級毒品海洛因後，再於同日14時30分許在大福商務旅店以4,000元之價格，出售毛重1.39公克之海洛因（嗣經囑託鑑驗淨重為0.86公克）予甲○○（賣出第一級毒品部分業經本院論罪科刑如前）等情，因認被告就上述販入海洛因部分亦涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院著有53年臺上字第656 號、29年上字第3105號判例可循。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年度臺上字第4986號判例可稽。

㈢公訴人認被告另涉上開販入第一級毒品海洛因之犯行，無非係以被告所陳述其購買毒品時地之陳述、證人甲○○所為開於向被告購買海洛因之證述、扣案自被告所承租705 號房間內起獲其所有之海洛因乙包（驗後淨重14.76 公克）等，為其論據。訊之被告乙○○堅詞有公訴人所指意圖營利販入海洛因之事實，辯以上開扣案海洛因，係伊為供自己施用，而於93年8 月29日在臺北縣新莊市○○道上即中山路與中正路口旁之麥當勞速食店，以65,000元向年籍不詳綽號「慶輝」之男子所購得，並非意圖營利而販入等語。

㈣經查：

⒈上開自被告所承租705 號房間內起獲其所有之海洛因乙包（驗後淨重14.76 公克），被告於警詢、偵查及本院審理中，均始終供陳係其於93年8 月29日在臺北縣新莊市○○道上即中山路與中正路口旁之麥當勞速食店，以65,000元向年籍不詳綽號「慶輝」之男子所購得約18公克或15公克之海洛因等語（參93年度偵字第14312 號偵查卷第6 頁、第46頁，本院93年11月26日準備程序筆錄第3 頁、94年4月15日審判筆錄第6 頁），是公訴人所指該等海洛因係被告於93年9 月1 日，在臺北縣板橋市○○路與民生路口，向年籍不詳綽號「無牙」之男子連同前述之安非他命一同購得乙節，已與卷內所存證據內容不符。

⒉又被告於93年9 月1 日14時30分許出售海洛因海洛因2 包（驗後淨重合計0.86公克）予甲○○之事實，固經本院認定如前，惟其所出售之海洛因是否原即以營利之意思而販入持有，則仍需有其他事證以資佐據，在不能排除其係基於施用或單純持有等目的而購得之情形下，尚不得徒以嗣後出售之事實遽行推斷，否則不無有擬制推測之嫌。

⒊查被告係因甲○○於93年8 月31日要求購買1 兩之安非他命，因其所持有之安非他命數量不足，乃先以9,000 元之價格出售安非他命12公克予甲○○，再於翌日即同年9 月1 日10時許，向綽號「無牙」之成年男子以66,000元之價格販入第二級毒品安非他命14包（合計毛重262.9 公克）後，再於同日14時30分許，在大福商務旅店710 室房間內，以16,000元之價格，出售第二級毒品安非他命4 包（淨重合計26.66 公克）予甲○○，此業經詳述如前，是以本件連續販賣毒品之犯罪，既係源起於甲○○在93年8 月31日向被告要求購買安非他命，則被告在此之前之93年8 月29日所購買之海洛因，自無從據此而認係基於出售甲○○之目的而販入。況上開扣案之海洛因為14.76 公克，數量非鉅，相較於其販入之安非他命多達二百餘公克而顯非供自己施用之情形截然有別，自亦難以憑認其初係以營利之意思而販入。

⒋綜上所述，本件所存各項事證，僅能認定被告確有於93年8 月29日購得海洛因之事實，惟在別無其他積極事證之情形下，尚不得遽認其係基於營利之意圖而販入（至於其買入後持有部分業經本院論科如前）。是以公訴人所指此部分販入第一級毒品之犯嫌，實仍有合理懷疑之存在而無從形成有罪之確信，依前開之說明，此部分犯罪尚屬不能證明，原應為無罪之諭知，惟此部分犯罪如為成立，與被告前開經論科之販賣第一級毒品罪間具連續犯之裁上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併為說明之。

五、末查證人甲○○於93年9 月2 日檢察官訊問中及本院94年2月25日審理調查中，均係於具結後而為證述，而其於偵查中明確證述其遭警扣案之安非他命及海洛因均係向被告購得等語，於本院審理中又改稱該等毒品並非向被告購買，其於偵查中係因自己當時經通緝在案，懷疑被告報警而遭逮捕，心生不滿乃挾怨報復故為不實指證云云。其先後兩次證述內容完全相反，本院經調查後認其於審理中所為證述係迴護被告之詞，不足採信，而應以其偵查中之證述與事實相符，己如前述，則其在本院所為陳述即屬虛偽不實；退步言之，縱認其於本院審理中所述屬實，則其偵查中之證述即屬故為虛偽陳述。而被告兩次證述內容核均為關於本案被告販賣毒品犯罪有重要關係之事項，則不論其先後於偵查中及本院審理中所為證述究以何者屬實，其中必有乙次涉及偽證犯行，應移由檢察官另行偵查，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條前段、第55條、第47條、第64條第1 項、第65條第1 項、第37條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官許智評到庭執行職務。