臺灣新北地方法院94年度簡上字第209 號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　94年度簡上字第209 號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　（另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行中）

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服本院94年度簡字第654 號中華民國94年2 月25日所為第一審簡易判決（聲請處刑案號：93年度偵字第4548號），提起上訴，暨臺灣板橋地方法院檢察署移送併辦（94年度核退偵字353 號），本院管轄第二審之合議庭，認應適用通常程序自為第一審判決，判決如下︰

主文

事實

一、甲○○前曾因偽造文書案件，經臺灣士林地方法院於民國90年12月10日以90年度訴字第409 號判決，判處有期徒刑8 月確定，入監執行至92年10月31日縮刑期滿執行完畢（構成累犯）。詎其猶不知悛悔，明知非經主管機關許可，不得持有、寄藏子彈，竟仍基於寄藏子彈之概括犯意，於93年2 月中旬，在位於臺北縣三重市重新橋下跳蚤市場內，受真實姓名年籍均不詳綽號「志峰」成年男子之委託，代為保管所交付之具殺傷力之9mm 制式子彈1 顆、土造子彈15顆（其中5 顆土造子彈，嗣後於鑑定過程中經試射擊發），並隨即將前揭子彈藏放於其位於臺北縣蘆洲市○○路（起訴書誤載為集賢街）224 巷31號5 樓住處內，其隨後又為便利交還綽號「志峰」之男子，遂改將上開子彈移置於其車牌號碼448-FK號自小客車內，而寄藏之。又於93年7 月22日凌晨某時許，在位於臺北縣三重市○○街附近，受真實姓名年籍均不詳自稱「周志偉」成年男子之委託，代為保管所交付之具殺傷力之12GAUGE 制式霰彈槍子彈7 顆，並旋將該子彈攜至臺北縣三重市○○街97號3 樓住處內，而寄藏之。嗣先後於93年2 月28日晚上8 時30分許，甲○○將上開車牌號碼448-FK號自小客車停放在臺北縣三重市○○○路與電信街口時，適有員警上前盤檢因而查獲，並扣得前開9mm 制式子彈1 顆、土造子彈15顆（其中5 顆土造子彈，嗣後於鑑定過程中經試射擊發）。又於93年7 月22日下午3 時許，為警在臺北縣三重市○○街97號3 樓住處查獲，並扣得上開12GAUGE 制式霰彈槍子彈7 顆。

二、案經臺北縣政府警察局三重分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨移送併案審理。

理由

一、上開事實，業據被告甲○○於本院準備程序中及審理時皆坦承不諱，並有前開9mm 制式子彈1 顆、土造子彈15顆、制式霰彈槍子彈7 顆扣案可資佐證；又上開先後為警查扣之九MM子彈1 顆、土造子彈15顆、制式霰彈槍子彈7 顆，經分別送內政部警政署刑事警察局鑑驗，鑑驗結果為「一、送鑑子彈拾陸顆，鑑驗情形如下：（一）壹拾伍顆，認均係土造子彈，均具直徑約9mm 之土造金屬彈頭，採樣伍顆試射，均可擊發，認具殺傷力。（二）壹顆，認係口徑9mm 制式子彈，認具殺傷力。」、「送鑑霰彈槍子彈柒顆，認均係12GAUG E制式霰彈，認均具殺傷力。」有該局93年3 月10日刑鑑字第0930049822號、93年9 月27日刑鑑字第0930154278號槍彈鑑定書及所附之子彈照片各在卷足憑（附於同前署93年度偵字第4548號偵查卷宗第61至63頁、同前署94年核退偵字第147 號偵查卷宗第4 至9 頁），足認被告之自白核與事實相符，應堪信實。本案事證明確，被告2 次寄藏子彈之犯行，堪以認定，應予依法論科。

二、查被告行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日起施行，其中與本件有關部分之第2 條、第56條、第47條、第33條第5 款、第42條第2 項均業已修正。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第2條第1 項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明，再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。茲就本件新舊法比較結果敘述如下：

（一）被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1 月7日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2 條第1 項規定，比較新、舊法之結果，仍應適用較有利被告之行為時即舊法論以連續犯。

（二）關於被告累犯之問題，修正前刑法第47條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，而修正後之刑法第47條第1 項則規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，比較新舊法之結果，舊法對於被告並無不利。

（三）本件被告行為後，修正前刑法第33條第5 款罰金刑規定罰金刑為銀元1 元以上（即新臺幣3 元），而修正後刑法第33條第5 款則規定為新臺幣1000元以上，因此，比較新、舊刑法第33條第5 款之規定，應適用修正前刑法第33條第5 款之規定較有利於行為人。

（四）關於被告易服勞役之折算標準，修正前刑法第42條第2 項前段規定：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日。但勞役期間不得逾六個月」，而被告行為時之易服勞役折算標準，依95年5 月17日修正公布前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300 元即新臺幣900 元折算1 日。惟修正後之刑法第42條第3 項前段規定：「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日。但勞役期間不得逾六個月」。茲比較新舊法之結果，新法較有利於被告。

（五）綜此，雖易服勞役折算標準之規定，以新法較有利於被告，惟連續犯、累犯、罰金刑之規定以舊法較有利於被告，爰依整體比較之結果，依修正後刑法第2 條第1 項前段之規定，適用行為時之舊法處斷。又刑法第38條關於沒收之規定，亦同於95年7 月1 日修正施行，惟因沒收係屬從刑，應隨同主刑適用同一準據法，而前開比較新舊法結果，既適用刑法修正前相關規定，有關沒收之規定，自應適用修正前刑法第38條規定。

三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之未經許可寄藏子彈罪（槍砲彈藥刀械管制條例業於94年1 月26日修正公布部分條文，而於94年1 月28日生效，惟該條例第12條並未修正，故無比較新舊法之問題，附此敘明）。按槍砲彈藥刀械管制條例係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自僅就「寄藏」行為為包括之評價，不另就「持有」予以論罪，最高法院74年臺上字第3400著有判例可參。被告先後2 次寄藏子彈之犯行，時間緊接，所犯為構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意，為連續犯，依修正前刑法第56條規定以一罪論，並加重其刑。起訴書雖僅對被告於93年2 月中旬，在位於臺北縣三重市某處之重新橋下，受託代為保管綽號「志峰」所交付具殺傷力之9m m制式子彈1 顆、土造子彈15顆，並寄藏在其住處及車內之犯行起訴，而未論及被告前開如事實欄所述於93年7 月22日凌晨某時許，在位於臺北縣三重市○○街附近，受自稱「周志偉」成年男子之委託，代為寄藏保管所交付之具殺傷力之12GAUGE 制式霰彈槍子彈7 顆之犯行（臺灣板橋地方法院檢察署94年度核退偵字353 號移送併辦部分），然檢察官就犯罪事實之一部起訴者，其效力及於全部，該部分犯行，業經被告於本院審理時自白不諱，且經檢察官移送本院併案審理，既與前開已起訴部分具有連續犯之裁判上一罪關係，本院自應併予審理，附此敘明。再查，被告前有如事實欄所示之論罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 件在卷可按，其於有期徒刑之執行完畢後，5 年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條規定，加重其刑，併遞加重之。

四、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，原審既對被告於93年7 月22日凌晨某時許，在位於臺北縣三重市○○街附近，受自稱「周志偉」成年男子之委託，代為寄藏保管所交付之具殺傷力之12GAUGE 制式霰彈槍子彈7 顆之犯行（即臺灣板橋地方法院檢察署94年度核退偵字353 號移送本院併案審理部分），未及併予審判，尚有未洽，則檢察官上訴意旨以原審未就移送併辦部分併予審判，指摘原判決不當為有理由，原判決既有上述可議之處，自應由本院將之撤銷改判。爰審酌被告雖未經許可而持有為數不少之子彈，然並未持有任何具殺傷力之槍械，影響社會治安非鉅，兼衡其素行（有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表可考）、犯罪動機、目的、手段、犯罪後坦承犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，且依法諭知併科罰金，及依修正前刑法第42條第2 項規定，諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。扣案之9mm 制式子彈1 顆、土造子彈10顆、制式霰彈槍子彈7 顆，均具殺傷力，已如前述，係屬違禁物，均應依修正前刑法第38條第1 項第1 款規定，併予宣告沒收。至扣案之土造子彈5 顆，已於鑑定過程中經試射擊發，失其效能而不具殺傷力，自無從宣告沒收，附此敘明。

五、末按，法院以簡易判決處刑者，所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金之有期徒刑及拘役或罰金為限；另檢察官聲請以簡易判決處刑案件，經法院認為有刑事訴訟法第451 條之1 第4項但書之情形者，應適用通常程序審判之，分別為刑事訴訟法第449 條第3 項、第452 條所明定，故管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，其認案件有刑事訴訟法第452 條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，是本院爰依前揭規定，自為第一審通常程序之判決，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項，刑法第11條、第2 條第1項前段、修正前刑法第56條、第47條、第33條第5 款、第42條第2 項、第38條第1 項第1 款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，判決如主文。

本案經檢察官張慶林到庭執行職務。

刑事第四庭審判長法 官 李釱任