臺灣新北地方法院94年度訴字第2388號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　94年度訴字第2388號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

丁○○ （另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行中）

指定辯護人

本院公設辯護人 甲○○

上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第15472 號），本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○前曾因施用毒品案件，經本院於民國92年3 月27日以92年度易字第797 號判決，判處有期徒刑4 月確定，嗣於93年3 月3 日易科罰金執行完畢（構成累犯）。詎其猶不知悛悔，復為下列行為：

（一）丁○○明知非經主管機關許可，不得持有槍砲彈藥刀械管制條例所管制之具有殺傷力之各類槍砲，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及持有具有殺傷力子彈之犯意，於94年6 月間某日，在新竹市某處向年籍姓名均不詳之彭姓友人，分別以新臺幣30000 元、25000 元之代價，購得如附表編號1 所示具殺傷力之仿FN廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍1支，與如附表編號2 所示具殺傷力之仿COLT廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍1 支，及如附表編號3 、4 所示具殺傷力直徑約8mm 之金屬彈頭之土造子彈共3 顆，竟未經許可而無故持有之，並先藏放在其位於臺北縣五股鄉住家頂樓水塔上，直至94年7 月時因搬家，始改放在其所有車牌號碼2902-DR 號自小客車上。嗣於94年9 月8 日下午4 時許，丁○○駕駛前開自小客車，攜帶上開如附表所示之槍枝及子彈，在臺北縣板橋市縣○○道上之「悅榕汽車旅館」對面之停車場為警查獲，並經警扣得前開如附表所示之槍、彈。

（二）又丁○○明知安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，未經許可不得為持有或轉讓等行為，竟基於轉讓第二級毒品安非他命之概括犯意，分別⑴於89年至90年間，連續在臺北縣五股鄉與乙○○同居處所，每次無償轉讓0.5 公克之安非他命予乙○○施用，共約10次（起訴書誤載為無數次）。⑵於94年7 月間，在臺北縣中和市○○路423 巷14弄2 號，無償轉讓約1 公克之安非他命予戊○○施用。⑶於94年8 月17日下午某時許，在臺北縣中和市○○路36號釣蝦場外面，無償轉讓1.5公克安非他命予戊○○施用。⑷於94年8 月間某日，在臺北縣中和市○○路14號丙○○住處，無償轉讓0.5 公克安非他命予丙○○施用。⑸於94年8 月底某日，在臺北縣板橋市大漢橋下，無償轉讓1 公克安非他命予乙○○施用。

二、案經臺北縣政府警察局土城分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、證據能力部分：

一、按被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查證人戊○○、乙○○、丙○○於警詢時之陳述（見臺灣板橋地方法院檢察署94年偵字第15472 號偵查卷宗第17至28頁），屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，復查無得例外取得證據能力之法律依據，依前揭條文規定，應無證據能力，而不得作為本案證明被告有罪之證據。

二、至於證人乙○○、丙○○、戊○○於檢察官偵訊時之言詞陳述（見同上偵查卷宗94年9 月29日、同年10月12日、同年10月20日偵訊筆錄），雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟檢察官於偵訊前已踐行具結程序，此觀偵訊筆錄所載及所附證人結文甚明，合於法定要件，而上開證人係成年人，有完足之觀察、記憶及陳述能力，檢察官亦無任何違法取供情事，其所為之證述顯係出於自由意志，可信性極高，復查無「顯有不可信之情況」，依刑事訴訟法第159 條之1 第2項規定，為傳聞證據之例外，有證據能力。

三、另被告之辯護人爭執被告於94年9 月9 日偵訊筆錄記載之內容與其陳述不符云云（見本院卷宗94年11月25日準備程序筆錄）。惟經本院勘驗被告於94年9 月9 日偵訊光碟結果，其內容核與偵訊筆錄所載之被告陳述大致相符一情，有本院勘驗筆錄1 份在卷可按（詳本院卷宗第41頁），是被告前揭偵訊筆錄自得作為證據使用。

四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，原則屬於傳聞證據，除法律另有規定外，無證據能力，不得作為證據使用，刑事訴訟法第159 條之4 對於具有高度特別可信之文書如公務文書等，在兼具公示性、例行性、機械性、良心性及制裁性等原則下，雖屬傳聞證據，例外容許作為證據使用，因此，採取容許特信性文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性的公務或業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵（最高法院94年度臺上字第1361號判決意旨參照）。查內政部警政署刑事警察局94年9 月20日刑鑑字第0940138786號槍彈鑑定書1 件（附於同上偵查卷宗第72至74頁），屬被告以外之人於審判外之書面陳述，惟上開鑑定書係該局實施鑑定之人員依專業知識經驗就送鑑事項，於例行之公務中，機械性陳述其判斷意見，記載於鑑驗通知書上以為證明具有殺傷力之情形，且查無顯不可信之情況，是上開鑑定書之性質為公務員職務上製作之證明文書，依刑事訴訟法第159 條之4 第1 款規定，自有證據能力。

五、按司法警察機關於合乎通訊保障及監察法第5 條第1 項所規定之要件，偵查中向檢察官提出聲請，經由檢察官核發通訊監察書後，即得實施通訊監察。通訊保障及監察法第5 條定有明文。又刑事訴訟法第158 條之4 規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」。查本案員警對本案被告所使用之0000000000號行動電話，於94年6 月22日上午8 時許起至同年7 月21日下午5 時許止及94年8 月2 日上午8 時許起至同年月31日下午5 時許止實施監聽錄音，已依法取得檢察官核發之通訊監察書，有臺灣宜蘭地方法院檢察署94年6 月21日94年宜檢東樂監續字第00129 號及94年8 月1 日94年宜檢東樂監續字第000152號通訊監察書及通訊監察書電話附表2 件在卷可稽（附於同上偵查卷宗第5 至8 頁）。又依據該通訊監察書暨電話附表記載，監察對象為被告，監察方法為監聽錄音，是本案員警對被告所使用之行動電話實施監聽錄音，並未逾越授權實施監察監察之範圍，因監聽錄音所取得之證據，有證據能力。又監聽之譯文乃負有偵查職權之公務員其職務上制作之紀錄文書，顯見員警基於合法之監聽取得錄音並據此轉譯成譯文紀錄文書，且確因此查獲被告，足認該紀錄文書並無不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之4 第1 款之規定，應認該監聽譯文有證據能力，合先敘明。

乙、認定犯罪事實所憑之證據及其理由：

一、訊據被告對於上開未經許可，持有可發射適用子彈具有殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力之子彈之犯罪事實，於本院準備程序中及審理時均坦承不諱，並有如附表所示之改造槍枝2支及子彈3 顆扣案可資佐證。而上開扣案物品經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法與試射法鑑定結果認：「一、送鑑改造槍枝部分：（一）壹支（含彈匣，槍枝管制編號：0000000000），認係由仿FN廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。（二）壹支（含彈匣，槍枝管制編號0000000000），認係由仿COLT廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。二、送鑑改造子彈參顆，認均係土造子彈（具直徑約8mm 之金屬彈頭），採樣壹顆試射，可擊發，認具殺傷力。」等情，有該局94年9 月20日刑鑑字第0940138786號槍彈鑑定書1 件在卷足憑（附於同上偵查卷宗第72至74頁）；足徵扣案如附表所示之槍、彈均具有殺傷力，應無疑義。被告持有具殺傷力之槍枝及子彈之犯行，應堪認定，應予依法論科。

二、訊據被告對於上開連續轉讓第二級毒品安非他命予乙○○、戊○○、丙○○之犯罪事實，於本院審理時均坦白承認，核與證人乙○○、丙○○、戊○○分別於偵查中及本院審理時詰證之情節大致相符（見同上偵查卷宗94年9 月29日、同年10月4 日、同年10月12日、同年10月20日偵訊筆錄），自堪認被告前開自白應與事實相符。被告多次轉讓第二級毒品安非他命犯行，洵堪認定，應予依法論科。

三、公訴人以被告意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，於94年8 月17日，在臺北縣中和市○○路附近，以新臺幣3000元代價，販賣安非他命1.5 公克予戊○○，因認被告所為係涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌云云，並提出證人戊○○於警詢之證詞及通訊監察譯文為証。惟訊據被告堅決否認有上開公訴人所指販賣第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：伊確實有給戊○○安非他命，他是說先跟伊借，到時會還伊，並不是賣給他，也沒有向他收錢等語。

（一）參諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪，其所謂「販賣」，依文義解釋本應寓含有買賤賣貴而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的，是以所謂「販賣」，應以行為人在主觀上具有「營利之意圖」為其構成要件要素，倘無牟取額外利益，自應排除於「販賣」犯行之外（最高法院著有67年度臺上字第2500號、69年度臺上字第1675號判例意旨參照），而行為人具備營利之意圖，既係販賣毒品罪之法定構成要件，自應依嚴格證明法則證明之。

（二）經查：1 、證人戊○○於警詢時之證言（見同上偵查卷宗第18頁戊○○警詢筆錄），因屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，復查無得例外取得證據能力之法律依據，應無證據能力，而不得作為本案證明被告有罪之證據（參理由甲一部分）。2 、證人戊○○於檢察官偵訊時結證稱：這是第1 次跟被告買，該次伊買3000元，重量約1.5 公克云云（見同上偵查卷宗94年10月20日偵訊筆錄第1 頁）；嗣其於本院審理時卻結證稱：（檢察官問：價格3000元，你認為是幾公克的重量？）2 公克左右云云。是證人戊○○所為前開證詞顯屬不一，本院自難純憑證人戊○○於偵查中有瑕疵之證言，遽入被告於販賣第二級毒品之重罪。3 、又證人戊○○於本院審理時詰證稱：警察到伊家搜索時，先拿伊與被告之電話譯文給伊看，並告訴伊，是因為被告的關係，伊才會被抓，所以伊心裡不高興，認為被告出賣伊，所以才在警局咬他... （辯護人問：你於警詢筆錄說，向被告以3000元購買1 次安非他命？）這是從電話譯文來的，實際上被告東西拿給伊，但是沒有跟伊拿錢等語（見本院卷宗95年4 月4 日審判筆錄第4 、5 、7 頁），益徵前開證人戊○○於警、偵訊不利於被告之證詞，自難遽採為不利於被告之事實認定。而卷附之被告行動電話門號0000000000號與戊○○（綽號大衛）行動電話門號0000000000、0000000000號於94年8 月17日之監聽譯文（附於同上署94年他字第5256號偵查卷宗第12、13頁），雖有記載雙方談及價錢之問題，惟證人戊○○於本院審理時詰證稱：伊在電話中是有這樣講，但是實際上並不是金錢交易，伊是有想要跟被告買，但是被告沒有賣伊等語（見本院卷宗95年4 月4 日審判筆錄第10頁）；再細鐸該監聽譯文，雖有「5 」、「3 」、「3 萬」等談論金額之用語，但未見有提及數量之內容，無從證明被告販賣何物及有無賺取價差或營利之情形。矧查，本件警方亦未扣到若何證物或款項之紀錄，得作為被告販賣第二級毒品安非他命之補強證據。

4、 綜上，公訴人以被告意圖營利，於94年8 月17日販賣第二級毒品安非他命予證人戊○○，但卻無法提出足夠證據認定被告係以多少價格購入多少數量安非他命、或是否有稀釋毒品，以證明被告確有賺取價差牟利之意圖與行為。依罪疑唯輕法則，僅得認定被告係以無償轉讓毒品安非他命予證人戊○○，尚難以販賣第二級毒品安非他命罪論處，公訴意旨此部分容有誤會，附此敘明。

丙、論罪部分：

一、查被告行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日起施行，其中與本件有關部分之第2 條、第56條、第47條、第42條第2 項、第33條第5 款、第51條第5 款均業已修正。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第2 條第1 項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明，再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。茲就本件新舊法比較結果敘述如下：

（一）被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2 月2日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2 條第1 項規定，比較新、舊法之結果，仍應適用較有利被告之行為時即舊法論以連續犯。

（二）關於被告累犯之問題，修正前刑法第47條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，而修正後之刑法第47條第1 項則規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，比較新舊法之結果，新法對於被告並無較有利，故應適用舊法。

（三）被告行為後，有關想像競合犯之規定，修正後刑法第55條除規定「從一重處斷」外，並增列但書：「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，該但書之規定，係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，自毋庸依修正後刑法第2 條第1 項之規定為新舊法比較適用之問題。

（四）關於被告易服勞役之折算標準，修正前刑法第42條第2 項前段規定：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日。但勞役期間不得逾六個月」，而被告行為時之易服勞役折算標準，依95年5 月17日修正公布前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300 元即新臺幣900 元折算1 日。惟修正後之刑法第42條第3 項前段規定：「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日。但勞役期間不得逾六個月」。茲比較新舊法之結果，新法較有利於被告。

（五）被告行為時，刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」；修正後刑法第51條第5 款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，經新舊法比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2 條第1項 前段之規定，仍應依修正前刑法第51條第5 款規定，定其應執行之刑。

（六）本件被告行為後，修正前刑法第33條第5 款罰金刑規定罰金刑為銀元1 元以上（即新臺幣3 元），而修正後刑法第33條第5 款則規定為新臺幣1000元以上，因此，比較新、舊刑法第33條第5 款之規定，應適用修正前刑法第33條第5 款之規定較有利於行為人。

（七）綜此，雖易服勞役折算標準之規定，以新法較有利於被告，惟連續犯、累犯、定執行刑、罰金刑之規定以舊法較有利於被告，爰依整體比較之結果，依修正後刑法第2 條第1 項前段之規定，適用行為時之舊法處斷。又刑法第38條關於沒收之規定，亦同於95年7 月1 日修正施行，惟因沒收係屬從刑，應隨同主刑適用同一準據法，而前開比較新舊法結果，既適用刑法修正前相關規定，有關沒收之規定，自應適用修正前刑法第38條規定。

二、查被告所為犯罪事實欄一（一）所示之持有具殺傷力槍枝及子彈之犯行，核係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，及同條例第12條第4 項之未經許可，持有子彈罪。被告所犯前開未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，及未經許可，持有子彈罪，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯應依刑法第55條規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4 項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷。

三、按安非他命迭經行政院衛生署於69年12月8 日衛署藥字第301124號、79年10月9 日衛署藥字第904142號公告列入藥物藥商管理法第16條第1 款（即現行藥事法第22條第1 項第1款）之禁藥管理，迄今尚屬禁藥，同時亦屬毒品危害防制條例第2 條第2 項規定之第二級毒品。按藥事法第83條第1項 法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8 條第2 項法定刑為6 月以上5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣70萬罰金之刑度為重。藥事法第83條第1 項係於93年4 月21日修正公布，同年月23日施行，而毒品危害防制條例為92年7 月9 日修正公布，自93 年1月9 日起施行，因此，藥事法第83條第1 項之規定，應為毒品危害防制條例第8 條第2 項、第6 項之後法。惟毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品。而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理。又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品。毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。而毒品危害防制條例，係為防制毒品危害，維護國民身心健康而制定；且所謂毒品，係指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品；並依毒品成癮性、濫用性及對社會危害性，授權由法務部會同行政院衛生署組成審議委員會，每三個月定期檢討，報由行政院公告調整之。至醫藥及科學上需用之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品之管理，另以法律定之，毒品危害防制條例第1 條、第2 條明揭此旨。而藥事法立法目的在於藥事管理，主管機關為行政院衛生署或直轄市政府或縣市政府，參諸藥事法第1 條、第2 條規定即明。故涉及行為人自戕之施用毒品、與因此衍生販賣、轉讓、運輸、販賣毒品之罪行，衡諸前揭立法意旨，應適用毒品危害防制條例之規定，較意在防止一般不知情國民誤用他人違法製造、販賣、輸入、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列偽藥、禁藥，致傷身心健康之藥事法為當。

四、查安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定所列之第二級毒品，非經許可，不得非法持有、轉讓。是被告所為犯罪事實欄一（二）所示之先後無償提供第二級毒品安非他命予乙○○、戊○○、丙○○，核其所為係犯毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪。其轉讓前後持有第二級毒品安非他命之低度行為，應為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次轉讓第二級毒品安非他命之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第56條連續犯規定論以一罪，並依法加重其刑。公訴意旨雖以被告於94年8月17日在臺北縣中和市○○路附近，係販賣安非他命1.5 公克予戊○○，認係犯同條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪嫌，惟本院認無積極證據足認被告確有意圖營利之販賣安非他命之犯行（詳如前開理由乙、三），僅有無償轉讓第二級毒品安非他命之行為，公訴人指訴被告涉犯販賣第二級毒品罪部分，尚有未洽；惟因基本事實同一，本院自應予以審理，並變更起訴法條，附此敘明。

五、被告所犯前開未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，及連續轉讓第二級毒品罪2 罪間，犯意各別，罪名互殊，應予分論併罰。再查，被告前有如事實欄所示之論罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 件在卷可按（附於本院卷內），其於有期徒刑之執行完畢後，5 年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1 項之規定，均構成累犯，應逕依刑法第2 條第1 項前段之規定，適用修正前刑法第47條，論以累犯，應依法加重其刑，並就轉讓第二級毒品犯行，依法遞加重之。爰審酌被告之素行（有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表可考）、智識程度、持有具殺傷力槍彈之時間非長、多次轉讓第二級毒品、所為對社會治安潛藏高度危險性，惟尚未有其他實害行為發生，及犯後業已坦承犯行態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依修正前刑法第51條第5 款規定定其應執行之刑，且就被告持有槍枝罪行，依法諭知併科罰金，及依修正前刑法第42條第2 款規定易服勞役之折算標準，以資懲儆。

六、扣案如附表編號1 、2 所示具有殺傷力之改造手槍2 支，及如附表編號3 所示具有殺傷力之直徑約8mm 金屬彈頭之土造子彈2 顆，皆係屬違禁物，應依修正前刑法第38條第1 項第1 款規定，不問屬於犯人與否，均在被告未經許可持有槍彈項下宣告沒收之。至扣案如附表編號4 所示具殺傷力之直徑約8mm 金屬彈頭之土造子彈，因鑑定機關試射鑑驗致失其子彈之性質，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，毒品危害防制條例第8 條第2 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、第55條、修正前刑法第56條、第47條、第42條第2 項、第33條第5款、第51條第5 款、第38條第1 項第1 款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，判決如主文。

本案經檢察官張慶林到庭執行職務。

刑事第十二庭審判長法 官 高玉舜