臺灣新北地方法院95年度訴字第1090號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　95年度訴字第1090號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

黃銀河律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第4991號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○（綽號小夢）明知非經主管機關許可，不得寄藏持有槍砲彈藥刀械管制條例所管制具有殺傷力之各類槍砲，竟未經主管機關許可，於民國95年2 月25日晚間6 時許，在臺北縣中和市○○路附近，受友人真實姓名年籍不詳綽號「五角」之成年男子委託，代為保管仿FN廠1910型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成，機械性能良好，可擊發適用之子彈，具有殺傷力之改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000號）及不具有殺傷力之土造子彈3 顆（所涉未經許可寄藏子彈罪嫌部分，業經檢察官不另為不起訴處分）而收受之，並寄藏在其隨身攜帶之手提包內。嗣於95年3 月1 日晚間10時30分許，甲○○與王淑真、呂佳憲、簡清鑫等人搭乘莊興慶所駕駛車牌號碼1170-JS 號自用小客車行經臺北縣中和市○○路與連城路交岔路口時違規左轉，因員警前已據報綽號小夢之甲○○涉嫌持有槍彈並尾隨在後，即以甲○○等人違規左轉為由盤查攔檢，當場查獲甲○○持有之前揭改造槍彈、海洛因1 包、安非他命1 包（甲○○所涉施用、持有毒品案件，經檢察官另案偵查）。

二、案經臺北縣政府警察局中和分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

甲、證據能力：

一、證人莊興慶、王淑真、呂佳憲、簡清鑫在警詢中之證述：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159 條之5 規定甚明。而鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第159 條之5 之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326 條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326 條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159 條之5 之適用應可作同上之解釋，本件證人莊興慶、王淑真、呂佳憲、簡清鑫在警詢中所為之陳述，固為被告以外之人在審判外之陳述，係屬傳聞證據，惟公訴人、被告及其辯護人就前開審判外之陳述，迄於言詞辯論終結前未為異議之聲明，而本院審酌彼等陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當，故依諸上開規定及說明，前引證人莊興慶、王淑真、呂佳憲、簡清鑫在警詢中之陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159 條之1 第2 項、第159 條之2 、第159 條之3 等規定，得逕依同法第159 條之5 規定作為證據。

二、內政部警政署刑事警察局95年3 月17日刑鑑字第0950032419號槍彈鑑定書之證據能力：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206 條第1 項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159 條第1項立法理由及同法第206 條第1 項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 之1之規定，刑事訴訟法第208 條第1 項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5 月20日法檢字第092080203 號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8 月1 日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第3 則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8 月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函可供參照）。從而，本件扣案槍彈，經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任槍彈鑑定機關即內政部警政署刑事警察局實施鑑定，該鑑定機關所出具之95年3 月17日刑鑑字第0950032419號槍彈鑑定書即具有證據能力而得為本案之證據。

三、查獲現場暨改造手槍之照片部分：所謂「傳聞證據」之定義係指「審判外」所為之「陳述或所發生之敘述性動作」，而提出於法庭用來證明該敘述事項之真實性之證據（參照王兆鵬、陳運財等著前揭書第49、50頁）。其中「敘述性動作」乃指使人可得而知其意涵之動作。基本上，證據係在公判庭上經過調查程序後方得以被採用。因此，以公判庭為基準以考量證據之性質時，「傳聞證據」自屬以公判庭外之供述為內容之證據。即係透過人之意思活動予以傳達，即供述者對於有關體驗之事實，經由知覺、記憶、表現、敘述或敘述性動作等過程予以傳達，故亦稱之為「供述證據」。此與「非供述證據」（非傳聞證據），即非透過人之意思活動予以傳達之證據，如物證、書證等之不同，在於人之傳達、保存之正確度無法與物證、書證相比。因照相係屬機械性記錄特徵，也就是認識對象的是照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷，然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，再現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故照相當然是非供述證據（參照石井一正著，陳浩然譯，【日本實用刑事證據法】一書第145 頁、第146 頁，西元2000年5 月1 版1 刷）。易言之，本案查獲現場暨改造手槍之照片部分，乃警方依機械之方式所留存之影像，並非供述證據，無傳聞法則適用，且對「被告曾寄藏本件改造槍枝」之待證事實，有相當之關聯性，依上說明，亦具有證據能力。

乙、認定事實所憑之證據：訊據被告對前開時地寄藏機械性能良好，可擊發適用子彈，具有殺傷力之改造手槍1 枝及不具殺傷力之改造子彈3 顆後，為警查獲等情，均坦承不諱。此外，復有具殺傷力之改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號）扣案足資佐證，並有上開槍枝之照片在卷足憑。又扣案之上開槍枝，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果認：「送鑑改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號，認係由仿FN廠1910型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力。」等情，亦有該局95年3 月17日刑鑑字第0950032419號槍彈鑑定書在卷足憑（見偵查卷第78至80頁），足認被告前開自白應與事實相符，可以採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定。

丙、新舊法比較適用：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文（刑法第2 條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律）。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較。再從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。查被告行為後，刑法第33條第5 款有關罰金之最低數額、第42條有關易服勞役等規定，業於94年2 月2 日修正公布，自95年7 月1日 起施行，茲就比較情形分述如下：

㈠、刑法第33條第5 款有關罰金之最低數額部分，因刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：（銀元）1 元以上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算新臺幣3 元；修正後刑法第33條第5 款則規定：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之」；經比較新舊法之規定，修正後刑法第33條第5 款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款之規定有利於被告。

㈡、刑法第42條有關易服勞役之規定，因屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自有就新舊法規定比較之必要，行為時即修正前刑法第42條第2 項規定：「易服勞役以（銀元）1 元以上3 元以下折算1 日。但勞役期限不得逾6 個月」，而被告行為時之易服勞役折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段之規定（現已刪除），就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應係以新臺幣900 元折算為1 日。而裁判時即修正後刑法第42條第3 項前段則規定：「易服勞役以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1 日，但勞役期限不得逾1 年」，比較修正前、後之易服勞役折算標準，在所折算易服勞役日數未逾6個月時，以修正後規定有利於被告，如逾6 個月之日數，則以修正前規定較有利於被告，而本案被告所量處之罰金刑，不論依修正前、後之規定，所應折算易服勞役之日數均未逾6 個月，自以修正後之規定，較有利於被告。

㈢、綜合上述條文修正前、後之比較，可知就罰金之最低數額部分，由修正前之銀元1 元即新臺幣3 元，修正提高為新臺幣1,000 元，此部分修正後之規定較不利於被告；惟就易服勞役之折算標準，依修正後之數額所折算之易服勞役日數，較修正前有利於被告，且因易服勞役之易刑處分，乃攸關人身自由，其不利程度，顯然逾越罰金最低數額之提高，揆諸前揭最高法院決議所揭示之罪刑綜合比較適用原則，依刑法第2 條第1 項但書之規定，自應整體適用修正後之規定處斷，併此敘明。

丁、應適用之法律、科刑審酌事由及沒收物之處理：

一、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪。按槍砲彈藥刀械管制條例係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（參照最高法院74年臺上字第3400號判例）。即被告寄藏前開改造槍枝所為之「持有」行為，揆諸前開判例，該「持有」行為係「寄藏」之當然結果，不另就「持有」予以論罪。次按「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同」，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項固定有明文。然刑法第62條自首規定所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰尚不知者而言。而所謂之發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要。最高法院著有88年度臺上字第5927號判決可資參照。查本件臺北縣政府警察局中和分局錦和派出所員警邱毅林係因接獲線報查悉被告於前開時地持有毒品、槍彈，因於上開時、地尾隨被告所搭乘自小客車後攔查被告，並詢以所持槍枝何在，被告見警方攔檢並已獲悉其持有槍彈，雖曾將扣案槍彈先藏置於右前座椅下，然嗣仍取出交付警方等情，有警員邱毅林於本院審理中就查獲過程所出具之職務報告書1 份在卷可稽，顯見警方乃根據線報獲悉被告持有槍彈並進而查獲本案，是被告持有槍彈之犯罪事實，難謂尚未被有偵查犯罪職權之公務員所發覺，被告自不符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段自首減輕或免除其刑之規定，附此敘明。又被告未經許可寄藏槍枝之行為固無足取，然其所受藏之時間非長，觀其犯罪情節尚屬輕微，其因年輕識淺，一時失慮致肇犯行，犯後已坦承犯行，深具悔意，而其所犯之未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪，法定本刑為3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金，與其犯罪情節相較，實屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯有堪資憫恕之處，本院認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，減輕其刑（依最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議六、㈠及同年度第21次刑事庭會議決議之意旨，新刑法第59條之規定，為法院就刑之酌裁審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，無新舊法比較適用之問題）。

二、爰審酌被告未經許可因寄藏持有具殺傷力之改造手槍，危害社會秩序，兼衡其犯罪動機、目的、智識程度、生活狀況以及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分依修正後之刑法第42條第3 項前段規定，諭知如易服勞役之折算標準，以資懲儆。

三、又按犯罪在新法施行前，於新法施行後之緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議七之意旨可資參照）。亦即，就緩刑之宣告，係依裁判時之情狀為其考量標準，此部分應逕依裁判時之法律為適用基準，無須比較新舊法，縱因而與主刑部分所適用之法律不同，亦無割裂適用法律之問題。再刑法第93條第1 項有關緩刑期間付保護管束之規定，雖亦經修正，惟於緩刑期間付保護管束，係屬非拘束人身自由之保安處分，依刑法第2 條第2 項之規定，採「從新主義」規定，無須比較新舊法，應逕適用裁判時之法律即修正後之刑法第93條第1 項之規定。查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表佐卷可考，其因一時失慮致罹刑典，犯後已坦承犯行，深具悔意，經此偵審程序，當知所警惕而無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，併依裁判時之刑法第74條第1 項第1 款之規定，宣告緩刑5 年，用啟自新。又被告所為寄藏具有殺傷力改造手槍之行為已危害社會秩序，為確實使被告有正確之法律觀念並提供必要之協助及督促，認有加以追蹤觀護之必要，併依刑法第93條第1 項之規定，宣告緩刑期間付保護管束，俾由地方法院檢察署之觀護人予以適當之督促，並發揮附條件緩刑制度之立意，以觀後效。

四、末按刑法第38條第1 項第2 款、第2 項雖已將「左列」改為「下列」，「犯人」改成「犯罪行為人」，然因沒收屬於從刑，依照最高法院95年5 月23日第8 次刑事庭會議決議第1點第5 小點：「從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律」，本案關於刑法修正前後之比較適用，整體言之，既應以修正後之刑法對被告較為有利，則從刑部分亦應一體適用修正後刑法之規定。是扣案機械性能良好，可擊發適用之子彈，具有殺傷力之改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號），核屬違禁物，爰依刑法第38條第1項第1 款規定宣告沒收。至扣案改造子彈3 顆，認均係土造子彈，經取樣1 顆試射，無法擊發，認不具殺傷力，有前開內政部警政署刑事警察局95年3 月17日刑鑑字第0950032419號槍彈鑑定書可參，即扣案改造子彈3 顆均非屬違禁物，且屬某真實姓名年籍不詳綽號「五角」之成年男子所有，並非被告所有之物，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項但書、第2 項、第59條、第42條第3 項、第74條第1 項第1 款、第93條第1 項、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官郭季青到庭執行職務

刑事第十九庭審判長法　官 許必奇