臺灣新北地方法院95年度訴字第1448號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　95年度訴字第1448號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○ （現另案於臺灣臺北監獄執行中）

選任辯護人

沙洪 律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第2062號、第2129號、第2261號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國87年間，因竊盜案件，經本院以87年度訴字第1551號判決判處有期徒刑5 月確定，且因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院以88年度上更二字第715 號判決判處有期徒刑5 年10月確定，上開二罪復經臺灣高等法院裁定定應執行有期徒刑6 年1 月確定，送監執行於92年8 月22日縮短刑期假釋出監，於93年7 月1 日縮刑期滿執行完畢（構成累犯）。詎其仍不知悔改，明知海洛因及大麻分別係毒品危害防制條例列管之第一級毒品及第二級毒品，竟㈠先於95年1 月初，在其臺北縣五股鄉○○路○ 段601 巷3 號住處，向真實年籍不詳綽號「姑呆」之成年男子（以下簡稱「姑呆」）以合計新臺幣（下同）3 萬元之價格同時販入第一級毒品海洛因（以下簡稱海洛因）及第二級毒品安非他命；又於95年1 月18日10時許，在臺北縣蘆洲市○○○路與復興路路口之加油站，向「姑呆」以合計10萬元之價格同時販入第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命，以供己施用第一、二級毒品之用，並由「姑呆」附贈第二級毒品大麻1包（淨重0.22公克，空包裝重0.29公克），甲○○即自彼時起持有上開大麻（甲○○施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命部分，另經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以提起公訴，並經本院以95年度訴字第1555號判處應執行有期徒刑1年，迭經臺灣高等法院以95年度上訴字第3340號判決及最高法院96年度台上字第225號判決均駁回上訴確定在案）。㈡甲○○於95年1月某日購買海洛因後，另基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其所使用之0000000000號行動電話與丙○○、丁○○二人所使用之0000000000號行動電話聯繫後，在臺北縣五股鄉成蘆橋下，販賣2,000元之第一級毒品海洛因（以下簡稱海洛因）1包予丙○○、丁○○。嗣先於95年1月15日16時30分左右，在臺北縣五股鄉○○路○段589巷1號前，為警查獲並在甲○○位於臺北縣五股鄉○○路○段60 1巷3號2樓住處房間內，扣得甲○○所有之海洛因1包（淨重0.07公克）及分裝袋74個；復於95年1月18日10時許，在臺北縣蘆洲市○○路河堤汽車旅館307室（起訴書誤載為317室），查獲甲○○並當場扣得海洛因13包（淨重25.86公克）、安非他命12包（毛重18.5公克）、大麻1包（淨重0.22 公克）、分裝袋21紙、門號各為0000000000、0000000000、0000000000號行動電話3具，裝置毒品之黑色皮包1個，現金173,500元，始查悉上情。

二、案經臺北縣政府警察局蘆洲分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判中，因所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之3 第3 款有明文規定，此為傳聞證據之例外。第查，證人丙○○、丁○○經本院合法傳喚及囑託拘提無著，此有本院送達證書、臺灣高雄地方法院檢察署95年8 月23日雄檢博竹95助806 字第63187 號函、高雄市政府警察局三民第二分局95年8 月15日高市警三二分偵字第0950021921號函、臺南地方法院95年10月24日南檢朝儉95助505字第75067 號函覆在卷可稽。證人丙○○、丁○○二人於審判中經傳喚未到，則渠等二人在警詢時之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，惟渠等證述具有可信之特別情況（詳如後述理由貳），且為證明被告有販賣海洛因事實存在所必要之證據，故依前揭規定，得做為本案之證據。

二、次按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所；又搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第130 條、第131 條之1 分別有明文規定。第查，警方之所以會於95年1 月18日，在上址河堤汽車旅館當場查獲被告並扣得上開大麻1 包、及海洛因13包、安非他命12包、分裝袋21紙、電話3 支、裝置毒品之黑色皮包1 個及現金等物，係因當時任職臺北縣蘆洲分局集賢派出所所長鍾國禎持有由線民提供之施用毒品人口所使用之手機，因此接獲被告來電至該手機門號，被告誤以為鍾所長即為該名施用毒品者本人，故主動表明安非他命之販售價格，鍾所長遂順勢諉稱其有意向被告購買而相約在上址河堤汽車旅館見面，因此為警查獲，並扣得上開物品等情，此業據證人鍾國楨於本院審理時證述明確。則由上揭查獲被告之過程可知，被告於彼時係持有毒品之現行犯，則警員自得依法予以逮捕並執行附帶搜索被告隨身攜帶之物件，及其所使用之交通工具；參以被告亦於自願受搜索同意書上簽名同意搜索，此有該同意書、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份存卷可佐。是以，上開扣案之物品，係經合法搜索而取得，依法得做為本案之證據。

貳、認定本案事實所憑證據及理由：

一、訊據被告甲○○固坦承其持有上開大麻1 包，及0000000000號行動電話門號為其所使用之事實屬實，但矢口否認有何販賣毒品犯行，並辯稱：伊懷疑遭警察陷害，是警察要丙○○與丁○○說伊賣毒品給他們，伊從沒有見過丙○○，丁○○則是伊朋友的朋友，伊只有見過丁○○一次而己，有互留電話，但伊從來沒有交付毒品給他們過云云。經查：

㈠被告於95年1 月18日10時許，在臺北縣蘆洲市○○○路與復興路路口之加油站，向「姑呆」購買海洛因及安非他命時，由「姑呆」附贈第二級毒品大麻1 包（淨重0.22公克），而持有上開大麻，嗣被告於同日在上址河堤汽車旅館為警當場查獲，並扣得上開大麻1 包乙節，業據被告供承不諱，並有臺北縣政府警察局蘆洲分局集賢派出所扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、扣案大麻煙草照片共5 幀存卷可稽。又扣案之煙草經送法務部調查局以氣相層析質譜儀分析法鑑驗結果，含第二級毒品大麻成分，煙草重0.22公克（空包裝重0.29公克），此有該局95年4 月20日調科壹字第060011602 號鑑定通知書1 份在卷可證（見臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第2129號偵查卷第127 頁）。故被告自白其持有大麻部分，核與事實相符，應堪採信。

㈡訊據證人丁○○於警詢時證稱：伊與被告認識半個月，是經由朋友「阿國」介紹向被告買毒品而認識的，伊有於95年1月初某日，打手機0000000000號給外號「兄」之男子，並相約在臺北縣五股鄉成蘆橋下，以2,000 元跟被告購買海洛因；又於95年1 月18日13時25分許，伊與朋友丙○○要買毒品，再打手機0000000000號給外號「兄」之男子買海洛因，並相約在蘆洲市○○路尼加拉瓜公園交易，即為警查獲等語明確（見同前偵查卷第20頁），核與證人丙○○於警詢證述渠等有向被告購買海洛因之情節相符合（見同前偵查卷第23頁）。復參酌丙○○所使用之行動電話門號0000000000號，與被告所使用之行動電話門號0000000000號確有於95年1 月10日、11日、12日、13日、12日、15日、及17日有多次密集電話聯絡，且於同年月18日13時24分46秒、13時47分42秒、及13時49分9 秒撥打入被告上述行動電話門號時所在位置係在臺北縣蘆洲市○○路209 、211 號基地台附近，此有和信電訊股份有限公司函覆之0000000000號行動電話門號雙向通聯紀錄（含基地台所在位置）在卷可考，此適足以佐證被告與證人丁○○、丙○○確有於95年1 月初以行動電話通話聯絡，於同年月18日亦有撥入被告所使用之該電話號碼等情無訛。況且，被告於警詢時雖否認有販賣毒品犯行，惟經警方就證人丁○○證述其曾有於95年1 月初以手機與被告約定毒品交易地點乙節詢問被告，被告係供述稱：「我想起來了，他曾經打電話給我，要向我購買毒品，因為我沒有賣，更不認識他所以沒有賣給他」等語（見同前偵查卷第18頁），由此反益徵證人丁○○及丙○○於警詢證述與被告通話之時間及雙方洽談購買海洛因之對話內容乙節為真實。雖被告辯護人尚有為被告辯護稱：被告於95年1 月18日上午為警查獲時所駕車號CL－2859號自用小客車係於同年月16日始完成過戶，而被告於18日已為警查獲並未駕車與證人丁○○及丙○○見面，則證人丁○○及丙○○證述被告有駕駛該車與渠等交易毒品，即與事實不符等語，並提出汽車買賣合約書、汽車過戶登記書各1 份為佐。惟查，證人丁○○及丙○○於警詢時僅證述：警方提供之CL－2859號車輛係被告所有等語（見同署95年度偵字第2129號偵查卷第20頁、第23頁），渠等均未證述稱：渠等於95年1 月初向被告購買海洛因時即看見被告駕駛上開車輛乙節；且佐以卷附前揭證人丁○○與丙○○所使用之電話通聯紀錄顯示，渠等於同年月17日亦有與被告通過電話，足徵證人丁○○及丙○○，縱使於18日未與被告見到面，然仍有可能於上開車輛過戶予被告後之17日得以悉見被告有駕駛上開車輛，是以，證人丁○○及丙○○於警詢時有關指認被告車輛乙事，並不足以影響渠等證言之真實性，故被告辯護人上揭辯護意旨，並無可採為對被告有利之認定。

㈢參以證人鍾國禎於本院審理時具結後證述稱：伊於95年1 月18日之前某日，由伊朋友有提供1 支手機給伊，說那是毒品人口所使用的電話，到了95年1 月18日當天凌晨伊就打開手機，直到當天上午7 、8 點的時候我就接到一通電話，他講的內容就是「菊黃素、五公克、讚，算你二萬三就好」，伊一聽就知道是安非他命，就佯裝回答「幹」、「有認識二萬就好，還說二萬三」。之後他回答說這樣不划算，伊就說「好啦、好啦、隨便啦」，而對方打電話過來的時候，有質疑說伊聲音怎麼不太對，所以伊就偽稱「幹」、「感冒在睡覺」、「聽不出來嗎？」，伊問他人在何處，他講說在五股成仔寮。之後伊就跟他約在伊所訂的河堤旅館307 室等他，並有交代櫃台服務生等一下有人會來，有人來的時候先打電話通知伊，所以櫃台先打電話通知伊有人來了。因伊知道是被告依約前來，想說他應該會帶毒品在身上，所以門一開伊就拉他進來，並表明伊是警察而直接逮捕他，後來也發現他身上確有毒品，當天在他身上查獲海洛因、安非他命及大麻。我記得他身上有小小的包包，因為拉進來的他動作很快將東西丟掉，所以我不記得東西是在哪裡查獲的。他的車上也有扣到一個包包，有現金173,500 元及毒品。在河堤汽車旅館的時候，剛開始拉被告進去的時候，因伊不知道外面有無其他人，所以是比較粗魯了一點而已，但是沒有強暴脅迫的行為，拉他進入之後伊就對被告表明說警察身分，並沒有對被告身體毆打及其他強暴脅迫行為。後來，將被告帶回派出所偵辦時，被告的手機有響起，但是伊沒有讓被告接聽電話，等偵辦完畢的時候伊有將被告的手機打開，伊聽了好幾個，響了很多通電話，伊接了電話，對方叫被告的綽號，伊佯稱是他的小弟叫「阿志」，把丁○○及丙○○他們誘騙出來，約在派出所旁邊的尼加拉瓜公園，我也帶一堆人去現場，因為伊拿被告的手機，所以知道對方的電話，等到公園的時候，看到丁○○及丙○○他們在使用電話，被告手機也響起，所以就確定是丙○○及丁○○他們要找被告交易沒錯，就將他們帶回派出所等情節綦詳（見本院卷㈡第33至39頁）。據上可知，被告於95年1 月18日因持有毒品為警逮捕，並自其身上搜索起出其持有使用之0000000000號行動電話後，該具行動電話手機即已由警方扣押保管中，則證人丁○○及丙○○二人於95年1 月18日13時25分許，再度以丙○○所租用之0000000000號行動電話撥打給0000000000號行動電話之使用人聯絡被告購買海洛因事宜時，由證人鍾國楨為蒐證而假冒被告身份予以接通電話並與證人丁○○或丙○○對話相約見面地點，逮捕前來赴約之丁○○或丙○○，因而得悉被告曾販賣海洛因予證人丁○○及丙○○乙節，即與事理無違，此適足以說明證人丁○○及丙○○於警詢時之證述並非臨時虛捏構陷被告，而具有特別可信之狀況。

㈣雖被告針對證人鍾國楨之證述內容另辯解稱：電話是我打的，因車子正好要整理，我打給這個人，這個人是修車的人，他本來就是小胖的朋友，小胖跟我說這個人，這個人就跟我約在汽車旅館見面，我到了現場我一敲門，那個人就將我的手拖進去，把我壓制在地上，我還問他為何打我云云（見本院卷㈡第39頁）。惟查，證人鍾國楨所長專程向河堤汽車旅館租用317 室房間，既係為了逮捕前來赴約之涉嫌販賣毒品者，則其自無可能與被告相約洽談其他事宜，而倘若被告撥打電話至鍾國楨所持有手機的使用人，是為找人修車乙事，則衡情焉有可能與該人相約在證人鍾所長所租的汽車旅館房間內之理？故被告上揭所辯，係悖離常情，應係臨訟卸責之詞，無可採信，反佐證證人鍾國楨所證述情節為真實。

㈤綜上所述，參互印證，本案事證明確，被告販賣海洛因及持有第二級毒品大麻之犯行堪予認定，應依法論科。

三、查被告行為後，刑法部分條文業於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日施行。修正前刑法第11條規定：「本法總則於其他法令有刑罰之規定者，亦適用之。但其他法令有特別規定者，不在此限」，修正後則規定：「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」。準此，本件被告所犯違反毒品危害防制條例之罪，無論於刑法修正前、後，均有刑法總則之適用。而修正後刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。又法律變更之比較適用，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（最高法院24年上字第4634號判例、27年上字第2615號判例、95年第8 次刑事庭會議決議參照）。經查：

㈠被告所犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，其法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」。關於罰金刑部分，舊刑法第33條第5 款規定：「罰金：1 元（銀元）以上。」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就72年6 月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高2 至10倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算新臺幣3 元。而新刑法第33條第5 款規定：「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之。」，新刑法第33 條 第5款所定罰金貨幣單位經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1 條之1 ：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94 年1月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍。」。從而，上開毒品危害防制條例所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，惟新刑法第33條第5 款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以舊刑法第33條第5 款規定有利於被告。

㈡新刑法第47條第1 項規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內『故意』再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，與舊刑法第47條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」不同，而本案被告再犯本罪既係出於故意，無論依修正前後刑法第47條之規定均構成累犯。

㈢舊刑法第65條第2 項係規定：無期徒刑減輕者，為七年以以上有期徒刑。新刑法第65條第2 項則規定：無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑。經比較結果，以修正前刑法規定，有利於被告。

㈣經綜合前述各項罪刑法律變更，整體為「從舊從輕」之比較結果，應一體適用被告行為時即舊刑法之規定，較有利於被告，合先敘明。

㈤至於舊刑法第59條係規定「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」。修正後同條文「犯罪之情狀顯可憫恕者，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，修正目的為使法院於裁判時審酌犯罪之情狀時具有客觀妥當性，乃以可憫恕之情狀較為明顯為條件，特加「顯」字，並將適用條件予以增列明文化，用期公允，然對被告言之，並無有利或不利之區別，不屬刑罰法律之變更，自毋庸為新舊法之比較，應逕適用裁判時之新刑法第59條規定。

四、論罪科刑及沒收：

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，及同條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪（大麻部分）。其持有海洛因之低度行為，為進而販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡雖公訴意旨係以：被告基於施用第二級毒品大麻之概括犯意自95年1 月初某時起，即在其上址住處等地，連續施用第二級毒品大麻，因認係涉犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪嫌。惟訊據被告堅決否認有何施用第二級毒品大麻犯行，辯稱：伊只是持有而己，還沒有吸食就被查獲了等語。第查，被告於95年1 月18日10時30分許，在上址河堤汽車旅館307 室內，為警查獲時雖有扣得之大麻1 包（毛重0.6 公克），惟經警採集其尿液送驗結果，呈大麻類陰性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司於95年5 月30日出具之濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號：CH/2006/51366）1份在卷可考（附於本院卷㈠），是以，被告所辯核與上述驗尿結果相符合，應堪採信為真實。故起訴意旨認被告涉犯施用第二級毒品大麻，容有未洽，爰將此部分起訴犯罪事實予以減縮為被告持有第二級毒品大麻犯行。

㈢上開販賣第一級毒品及持有第二級毒品（大麻部分）二罪間，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰。

㈣又被告前於87年間，因竊盜案件，經本院以87年度訴字第1551號判決判處有期徒刑5 月確定，且因違　反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院以88年度上更二字第715 號判決判處有期徒刑5 年10月確定，上開二罪復經臺灣高等法院裁定定應執行有期徒刑6 年1 月確定，送監執行於92年8 月22日縮短刑期假釋出監，於93年7 月1 日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於五年內再犯有期徒刑以上之本罪，故除法定刑為死刑及無期徒刑部分依法不得加重外，各應依累犯之規定，加重其刑。被告一時失慮，貪圖厚利而涉重典，惟僅證明其販售予證人丁○○與丙○○1 次，所販數量不多，所得利益僅2 千元，而有法重情輕之情形，犯罪情狀，顯有可憫恕之情況，認科以最低度刑，仍嫌過重，爰依修正後刑法第59條規定，酌量減輕其刑，並依法先加重後減輕之。爰審酌被告有上述前科，素行不佳，其正值壯盛之年，不思努力進取，明知海洛因對於人體有莫大之戕害，為圖一己之私利，竟漠視毒品之危害性，而販賣毒品犯行，嚴重危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，且不能勇於認錯，一再飾詞狡辯，犯罪後之態度非佳，及其犯罪之動機、目的、手段、持有大麻及販賣海洛因之次數、數量及所得利益等一切情狀，各量處如主文所示之刑。又查中華民國九十六年罪犯減刑條例業經立法院制定，並業經總統於96年7 月4 日公布，自96年7 月16日起生效，茲因被告為上開持有第二級毒品大麻犯行部分之犯罪時間在96年4 月24日以前，合於減刑條件，應依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條之規定，減刑如主文所示之減得之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

㈤扣案之大麻煙草1 包（淨重0.22公克），既屬當場查獲之第二級毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之，上開大麻煙草之外包裝袋，係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶施用，係供被告持有毒品所用之物，且係被告所有，此據被告於本院審理時供明在卷，爰應一體適用修正前刑法第38條第1 項第2 款規定，併予宣告沒收。又被告係以2,000 元價格，販賣海洛因予證人丁○○及丙○○1 次，其因本件犯罪所得之財物為2,000 元，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另查獲扣案之行動電話1具（含門號0000000000號SIM 卡1 枚），依據證人丁○○及丙○○前揭證述可知，係被告與渠等聯絡買賣海洛因事宜所用之電話號碼，且被告供承為其所有，則應認係供被告為本件販賣第一級毒品罪所用之物，亦應依修正前刑法第38條第1 項第2 款規定諭知沒收之。

㈥至於95年1 月15日下午4 時30分許，為警在被告上址住處房間內查獲扣案之海洛因（淨重0.07公克）及分裝袋74個；及於95年1 月18日上午10時許，在上址河堤汽車旅館307 室，為警當場扣得海洛因13包（淨重25.86 公克）、安非他命12包（毛重18.5公克）、分裝袋21紙、行動電話2 具（各含門號0000000000、0000000000號SIM 卡1 枚）、裝置毒品支黑色皮包1 個，現金173,500 元等物，被告供稱上開扣案之海洛因、安非他命及上開毒品之外包裝袋部分，係供自己施用毒品海洛因所用之物，且該等物品業於被告另案被訴施用第

一、二級毒品案件中，經本院以95年度訴字第1153號判決中併予諭知沒收，並迭經臺灣高等法院以95年度上訴字第3340號判決及最高法院96年度台上字第225 號判決均駁回上訴確定在案，故此部分扣案毒品，雖屬當場查獲之違禁物，惟爰不於本件判決重複宣告沒收之；又扣案之其餘2 具行動電話、皮包等物，復查無積極證據堪認與本案販賣海洛因間有何直接關連，亦無從併予諭知沒收，附此敘明。

叁、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另以：被告除上揭論罪科刑之於95年1 月某日販賣海洛因予丁○○、丙○○1 次犯行之外，㈠其先於95年1 月1 日，在臺北縣蘆洲市某處，以3 萬元之價格，向「姑呆」販入第一級毒品海洛因；及於同年月18日10時許，在臺北縣蘆洲市○○○路與復興路路口之加油站，向「姑呆」以10萬元之價格同時販入海洛因與安非他命之犯行部分，亦係基於販賣海洛因之概括犯意；㈡其復承前販賣海洛因之概括犯意，於95年1 月18日，以0000000000門號行動電話與丙○○、丁○○二人所使用之0000000000電話聯繫，販賣2,000 元之第一級毒品海洛因予丙○○、丁○○；㈢再基於上述之概括犯意，以其0000000000門號電話予乙○○所使用之0000000000電話聯繫，於95年1 月11日16時許，在臺北縣五股鄉○○路○ 段601 巷3 號前，販賣4,000 元之第一級毒品海洛因予乙○○，因認被告上述部分犯行亦連續涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌，而與上開論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪之資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，29年上字第3105號、40年台上字第86號判例意旨參照。次按事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由，最高法院30年上字第482 號判例可資參照。

三、本件公訴人認被告另涉犯上揭販賣海洛因罪嫌部分，無非係以證人丙○○、丁○○及乙○○於警詢中之證述、法務部調查局鑑定通知書、被告使用之0000000000號行動電話門號暨證人乙○○所使用之0000000000號行動電話門號通聯紀錄，為其主要論據。訊據被告固坦承有於前揭時、地，向「姑呆」處販入上開海洛因之事實，惟堅決否認有此部分犯行，並辯解稱：扣案之海洛因供伊自己施用；而伊早於95年1 月18日上午10時許即為警查獲並帶至警局訊問，自無可能於當日下午販售海洛因給丁○○；又乙○○是伊朋友戊○○之女友，戊○○也有與伊一同被移送至檢察署，他在辦交保時有與伊碰到面說，是乙○○被通緝到案，警察要乙○○咬一個人出來，就可以放乙○○走等語。經查：

㈠固然本案警方於95年1 月15日，在被告上址住處房間內扣得海洛因1 包、分裝袋74個，有自願搜索同意書1 紙、臺北縣政府警察局蘆洲分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份在卷可證（95年度偵字第2062號偵查卷第30至34頁），而自被告身上查扣之毒品確屬第一級毒品海洛因，亦有法務部調查局95年3 月22日調科壹字第060011390 號鑑定通知書1份在卷可稽（同前偵查卷第95頁）；又為警於同年月18日，在上址河堤汽車旅館307 室內，扣得海洛因13包及安非他命12包、分裝袋21個等物，亦有臺北縣政府警察局蘆洲分局集賢派出所扣押筆錄及扣押物品目錄表各1 份在卷可證（95年度偵字第2193號偵查卷第48至56頁）；而上開扣案之毒品確屬第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，此有臺北縣政府警察局蘆洲分局查獲涉嫌毒品危害防制條例案之毒品初步鑑驗報告書2 份及調查局95年4 月7 日調科壹字第060011389 號鑑定通知書1 份在卷可憑。惟查，上開證據，至多僅足以證明被告持有第一級毒品海洛因共14包（合計總淨重25.93 公克）之事實，然毒品取得之動機、標的、數量，因人因案各有差異，未可一概而論，取得毒品數量多寡與是否具有營利之意圖，並無絕對之關連，仍應參酌其他證據以定之，是尚難僅憑被查獲毒品數量之多寡，即逕行排除其他有利於被告之可能，而遽以推測被告持有如此數量之毒品即係意圖營利伺機待售。況且，被告於前揭二次為警查獲後，均有採集其尿液送驗結果，均呈鴉片類及甲基安非他命陽性反應，業經本院另案以95年度訴字第1153號判決應執行有期徒刑1年，併諭知銷燬沒收上開扣案毒品，迭經臺灣高等法院及最高法院駁回上訴確定在案，已如前述，是以，被告所辯其於販入上開毒品之初係為供其自己施用乙節，尚非無據，自難遽認被告於販入上開海洛因之初即有營利之意圖。

㈡被告於95年1 月18日10時30分許為警查獲後，其隨身攜帶之0000000000號行動電話已為警隨案扣押，則證人丁○○於同日下午以0000000000號行動電話撥打給0000000000號時，係由證人鍾國楨所長接聽等情，業經證人鍾國楨證述屬實，已如前所述，是以，於95年1 月18日當日與證人丁○○及丙○○通電話之人並非被告之事實，應堪認定。而公訴人起訴被告於95年1 月18日販賣海洛因予丁○○及丙○○之此部分犯罪事實，並未指出進一步證明之方法，則被告此部分販賣海洛因之犯罪事實尚屬不能證明。

㈢雖證人乙○○曾於警詢時證述：伊於95年1 月11日16時許，以伊使用之0000000000號行動電話撥打給被告使用之0000000000號行動電話聯絡，以4,000 元價格向被告購買第一級毒品海洛因，並約在臺北縣五股鄉○○路○ 段601 巷3 號被告住處樓下交付等語（見同署95年度偵字第2062號偵查卷第26頁）；惟證人乙○○於本院審理時具結後改口證述稱：伊與被告僅見過一、二次面而已。他是我朋友戊○○的朋友。伊雖有施用海洛因，但並沒有向被告購買過海洛因，而是向朋友叫「阿龍」（諧音）買的。伊之所以在警詢時陳稱有向綽號「阿華」之人購買毒品，是因為警察調出阿華的資料照片要伊指認是跟阿華買的。警察說他打什麼，伊就回答是就好了，警察黃志安要我說我是跟阿華買的，伊跟警察說伊不認識阿華，為何要伊誣賴別人，但是警察嚇伊說要多辦伊一條保安罪，當時因伊在通緝，所以伊害怕。伊不知道警察說的保安是什麼罪。從頭到尾筆錄是警察都打好了筆錄，就要伊照著念，說是或是不是而已。伊於製作筆錄時，有在提藥，警察要伊簽名，那裡有隊長很兇，一直說作一作趕快送，到法院交保趕快回去，伊心想不要在那裡拖，戊○○也在場看見製作警詢之情形。又伊有使用0000000000號行動電話，但並沒有與000000 0000 號電話聯絡過，而是戊○○打的，戊○○住在五股成泰路四段等語（見本院卷㈡第42至50頁）。是以，證人乙○○於警詢之證述明顯迥異於其於本院審理中之證述。復經本院詳實核對卷附證人乙○○所使用之0000000000號行動電話及被告所使用之0000000000號行動電話通聯紀錄2 份結果，發現證人乙○○所使用之上開電話號碼於同年月11日並未曾與被告所使用之上述電話號碼通話（詳見證物袋內通聯紀錄及本院卷㈠第66頁、第69至74頁），此核與證人乙○○於警詢時所述有於95年1 月11日先以電話與被告聯絡購買海洛因乙事不符，則證人乙○○於警詢時所述是否屬實，即有可疑。再者，訊據證人戊○○於本院審理時具結後亦證述稱：伊與被告是認識十幾年的鄰居，常一起喝酒、吃飯。乙○○則是伊女朋友，伊有去過被告五股鄉○○路○段601 巷3 號的家，乙○○好像有與伊一起去過一次，乙○○與被告並不熟；0000000000號行動電話是伊女友的，但伊有在使用，並有以該支電話號碼打給被告過，伊與李捷綾所使用的毒品海洛因均是向「阿龍」買的。伊與乙○○有於95年1 月14日在三重市○○街104 號5 樓乙○○住處一起為警查獲，當時扣得的毒品海洛因即是伊與乙○○一起去三重正義公園向阿龍拿的，一包4 千元、5 千元。乙○○做完筆錄後，有說是警察叫她講的，並有拿口卡給她指認被告，她當時有對警察說不是他等情（見本院卷㈡第181 至186 頁），此核與證人乙○○於本院審理時所述情節大致相符。綜上可知，證人乙○○於警詢中之證述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，且與其於審判中之陳述事實不符，且其先前之陳述，係有可疑之處，並不具有較可信之特別情況，故證人乙○○於警詢中之陳述，不得做為本案之證據。

㈣此外，復查無其他積極證據足資證明被告販入上開毒品係基於販賣營利之犯意；亦無確切證據佐證被告確有於95年1 月18日販賣海洛因予證人丁○○及丙○○，或於95年1 月11日販賣海洛因予證人乙○○之行為，故上述販賣海洛因之犯行部分尚不能證明，原應為無罪之諭知，惟公訴人認與上開論罪科刑之販賣海洛因部分均有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

肆、被訴施用第一級毒品、施用第二級毒品免訴部分：

一、公訴意旨另以：被告尚分別基於施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自95年1 月初某時許，即在被告上址住處等地，連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，嗣先後於同年月15日4 時30分許及同年月18日10時許，二度為警查獲，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪嫌及同條例第10條第2 項之施用第二級毒品（安非他命）罪嫌。

二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302 條第1 款定有明文。又訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，亦均有其適用，最高法院60年臺非字第77號著有判例。

三、經查，被告分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自95年1 月初某日起至同年月18日止，在臺北縣五股鄉○○路○ 段301 巷3 號之住處，將第一級毒品海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式，以每1 、2 小時施用1 次之頻率，連續施用第一級毒品海洛因多次，另將第二級毒品甲基安非他命置於吸食器上用火燒烤吸聞所生煙霧之方式，以每1 、2 小時施用1次 之頻率，連續施用第二級毒品甲基安非他命多次之犯行部分，業經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官另案以95年度毒偵字第850 號提起公訴，認被告係涉犯毒品危害防制條例第10 條 第1 項、第2 項之施用第一、二級毒品罪嫌，並經本院以95年度訴字第1153號判決各判處有期徒刑9 月、5 月，並定其應執行有期徒刑1 年，被告不服上訴，嗣經臺灣高等法院於95年11月1 日以95年度上訴字第3340號判決駁回上訴，施用第二級毒品罪部分不得上訴因而確定在案，被告復提起上訴，經最高法院於96年1月11日以96年度台上字第225 號判決駁回上訴，上述施用第二級毒品罪部分亦因而確定在案，上開刑事判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，依照首開說明，本案被告被訴施用第一級毒品及施用第二級毒品（安非他命部分）均應諭知免訴之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第11條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、修正前刑法第47條、第59條、第38條第1 項第2 款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。

本案經檢察官江祐丞到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條第1項：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第11條第持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。

持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。