臺灣新北地方法院96年度訴緝字第143 號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　96年度訴緝字第143 號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度毒偵字第1418號），經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾因違反麻醉藥品管理條例等案件，於民國（下同）86年7 月24日，經本院以86年度易字第2144號刑事判決判處有期徒刑8 月、1 年，應執行有期徒刑1 年4 月，86年9 月30日判決確定，指揮書原載執行完畢日期為88年10月20日（接續他案執行），嗣於87年12月29日假釋出監，惟經撤銷假釋執行殘刑，刑期起算日期為89年1 月22日，指揮書執行完畢日期為89年3 月27日（致使本案犯行構成累犯）；又因竊盜案件，於90年7 月5 日，經臺灣臺北地方法院以89年度訴字第845 號刑事判決判處有期徒刑10月，90年10月11日，經臺灣高等法院以90年度上訴字第2712號刑事判決駁回上訴，90年11月15日判決確定；又因侵占案件，於91年4 月30日，經臺灣臺北地方法院以91年度易字第452 號刑事判決判處有期徒刑6 月，91年6 月17日判決確定；又因違反毒品危害防制條例案件，於91年7 月31日，經本院以91年度易字第957號刑事判決判處有期徒刑8 月，91年8 月26日判決確定；又因違反毒品危害防制條例案件，於91年9 月12日，經本院以91年度訴字第778 號刑事判決判處有期徒刑1 年，91年10月7 日判決確定。上開罪刑，嗣於92年6 月10日，經本院以92年度聲字第1028號裁定應執行有期徒刑2 年9 月確定，刑期起算日期為91年10月25日，指揮書原載執行完畢日期為94年8 月23日，縮刑期滿日期為94年6 月12日，於93年10月8 日假釋出監，惟嗣經撤銷假釋，應執行殘刑7 月5 日；又因公共危險案件，於95年3 月29日，經臺灣雲林地方法院以95年度六交簡字第62號刑事簡易判決判處有期徒刑5 月，95年5月10日判決確定。上開二罪刑接續執行，刑期起算日期為96年5 月20日，指揮書執行完畢日期為97年5 月24日（此等罪刑不致使本案犯行構成累犯）。又其曾因施用毒品案件，於89年3 月8 日，經本院以89年度毒聲字第1785號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於89年7 月25日，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵緝字第827 號、89年度毒偵字第4868號為不起訴處分確定，並於89年7 月26日出所。復因施用毒品案件，於90年5 月22日，經本院以90年度毒聲字第2249號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，於90年10月25日，經本院以90年度毒偵字第4255號裁定送強制戒治，嗣於91年9 月5 日，經本院以91年度毒聲字第2835號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，指揮書執行完畢日期為91年10月24日。詎甲○○於假釋期間猶不知心生警惕，竟未戒除毒癮，於強制戒治執行完畢釋放後，5年內復基於施用一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命（起訴書略載為安非他命，應予補充，下同）之概括犯意，自93年12月間起至94年2 月23日止，連續在其位於臺北縣永和市○○路○ 段48巷3 號2 樓之居所內，以將海洛因及甲基安非他命同置於玻璃球燒烤之方式施用多次。迨94年2 月24日12時30分許，經警於臺北縣永和市○○路○ 段與大新街街口查獲甲○○，並當場扣得海洛因1 包（驗餘淨重0.21公克）、甲基安非他命10包（驗餘淨重合計14.15 公克）而偵悉上情。

二、案經臺北市政府警察局中正第一分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按依刑事訴訟法第284 條之1 之規定，除簡式審判程序及簡易程序及第376 條第1 款、第2 款所列之罪之案件外，第一審應行合議審判，復依同法第273 條之1 第1 項之規定，除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於第一次審判期日前之準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序。查被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，業經本院合議庭依上開規定裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。

二、訊據被告甲○○坦承前揭犯罪事實，又被告於前開時、地經警查獲後所採集之尿液檢體經檢驗，結果呈「安非他命」、「甲基安非他命」及「嗎啡」陽性反應，此有贓證物品清單（尿液編號：011047）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於94年3 月7 日出具之濫用藥物檢驗報告各1 紙（見臺灣板橋地方法院檢察署94年度毒偵字第1418號卷第73頁、第75頁）附卷足憑，且有扣案海洛因1 包〈驗餘淨重0.21公克〉、甲基安非他命10包〈驗餘淨重合計14.15 公克〉（鑑驗結果分別見臺北市政府警察局中正第一分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑定報告單、法務部調查局調科壹字第060009745 號鑑定通知書－附於臺灣板橋地方法院檢察署94年度毒偵字第1418號卷第20頁、本院94年度第622 號刑事卷第71頁）足資佐證，堪認被告前開施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之自白與事實相符（按人體施用甲基安非他命後，其主要代謝物中，未改變型態之甲基安非他命占施用劑量達43% ，安非他命則約為5%；人體若係施用安非他命後，主要代謝物中則有未改變型態之安非他命，但無甲基安非他命，此經法務部調查局以93年5 月4 日調科壹字第093641 3980 號函釋明在案。足見人體若施用安非他命，其尿液代謝物不可能出現甲基安非他命，惟人體若施用甲基安非他命，其尿液代謝物除主要有甲基安非他命外，亦可能有少量之安非他命。是本件被告之尿液除呈現較少量之安非他命陽性反應外，主要係呈現甲基安非他命之陽性反應，依上開函示，被告應係施用甲基安非他命，起訴書略載為安非他命，應予補充）。查被告曾因施用毒品案件，於89年3 月8日，經本院以89年度毒聲字第1785號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於89年7 月25日，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵緝字第827 號、89年度毒偵字第4868號為不起訴處分確定，並於89年7 月26日出所。復因施用毒品案件，於90年5 月22日，經本院以90年度毒聲字第2249號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，於90年10月25日，經本院以90年度毒偵字第4255號裁定送強制戒治，嗣於91年9 月5 日，經本院以91年度毒聲字第2835號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，指揮書執行完畢日期為91年10月24日，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份及前開不起訴處分書附卷足憑，其於強制戒治執行完畢釋放後，5 年內為本件施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，符合毒品危害防制條例第23條第2 項之規定。

三、從而，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。

四、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪、毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告施用前後持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為為其施用之高度行為所吸收而不另論罪。被告多次施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，時間緊接、方法相同、觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意為之，係連續犯，應依刑法第56條（修正前，理由詳後述）之規定論以一罪，並依法加重其刑。被告一施用行為觸犯上開二罪名，應依刑法第55條（修正後，理由詳後述）之規定，從一重之連續施用第一級毒品罪論處。查被告曾因違反麻醉藥品管理條例等案件，於86年7 月24日，經本院以86年度易字第2144號刑事判決判處有期徒刑8 月、1 年，應執行有期徒刑1 年4 月，86年9月30日判決確定，指揮書原載執行完畢日期為88年10月20日（接續他案執行），嗣於87年12月29日假釋出監，惟經撤銷假釋執行殘刑，刑期起算日期為89年1 月22日，指揮書執行完畢日期為89年3 月27日，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於5 年內再犯有期徒刑以上本案之罪，應依刑法第47條（修正前，詳後述）之規定論以累犯，並依法遞加重其刑。爰審酌被告曾因施用毒品案件，經判決處刑、強制戒治而執行完畢，猶不知心生悔悟仍為本案犯行之犯罪動機、目的、手段、所生危害及其品行、智識程度、犯罪後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

五、扣案海洛因（驗餘淨重0.21公克）、甲基安非他命（驗餘淨重合計14.15 公克），為本案查獲之毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定沒收銷燬；另扣案上開海洛因之外包裝1 個、甲基安非他命之外包裝10個，足認係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶施用，係供施用毒品所用或預備之物，且均係被告所有，業據其供明無訛，爰均依刑法第38條第1 項第2 款（修正前，理由詳後述）之規定宣告沒收。

六、按被告行為後，刑法業經修正，並於94年2 月2 日，經總統以華總一義字第09400014901 號令公布，且自95年7 月1 日施行，修正後刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」（刑法第2 條第1 項固經修正，惟其僅係新、舊法之比較適用原則之宣示性指導原則，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題，應逕予適用修正後之此一規定），則就屬於法律變更（即犯罪成立要件及其處罰效果之內容作修正或廢止）部分，自應就有利或不利於被告之一切相關情狀，綜合全部結果而為比較，以定其應適用之法律，且一經定其應適用之法律後，即需整體適用之，不得任意割裂適用（參照最高法院88年度台上字第2404號、87年度台非字第400 號刑事判決意旨），茲就本案應適用之法條涉及法律變更部分比較如下：（一）修正前刑法第56條係規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一。」，而修正後之刑法已刪除該關於連續犯之規定，就其對行為人刑罰之法律效果以觀，以修正前之規定為有利於被告。（二）修正前刑法第47條係規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」；修正後則規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。第九十八條第二項關於因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論。」，而被告於有期徒刑執行完畢後5 年內，再故意犯本件有期徒刑以上本案之罪，不論依修正前刑法第47條或修正後刑法第47條第1 項之規定，均構成累犯，是修正後之規定並非有利於被告。綜合上開比較結果，揆諸前開說明，就上開法律應依修正後刑法第2 條第1 項前段之規定，一體適用修正前即行為時之法律；至於刑法第11條固經修正，惟尚非屬法律變更，爰逕予適用修正後之規定，而修正後刑法第55條但書之規定，係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，應逕予適用裁判時即修正後之規定（參照最高法院95年第21次刑事庭會議決議）。另沒收為從刑之一種，附屬於主刑，除法律有特別規定外，依主刑所適用之法律（參照最高法院95年第8 次刑事庭會議決議），本案除海洛因、甲基安非他命以外之扣案物之沒收，其主刑係毒品危害防制條例第10條第1 項，與前揭刑法修正無涉，而該主刑規定於95年7 月1 日前即已存在且未同時變更，則依刑法第11條前段之規定適用刑法第38條宣告沒收時，亦應適用行為時與主刑同時存在之修正前刑法第38條之規定，故本案就扣案海洛因之外包裝1 個、甲基安非他命外包裝10個，爰依刑法第38條第1 項第2 款（修正前）之規定宣告之，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第23條第2項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、第56條（修正前）、第55條、第47條（修正前）、第38條第1 項第2 款（修正前），判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。