臺灣新北地方法院98年度訴字第3868號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　98年度訴字第3868號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十八年度毒偵字第五九０六號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○於民國九十四年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以九十四年度毒聲字第七八四號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十四年十二月二十日釋放出所，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以九十四年度毒偵字第二八四九號為不起訴處分確定。復於九十六年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以九十六年度湖簡字第一八七號判處有期徒刑四月確定，於九十七年四月十五日（起訴書誤載為四月十七日）易科罰金執行完畢（於本案構成累犯），仍不知悔改。

二、其明知毒品危害防制條例業經總統於八十七年五月二十日以華總（一）字第八七０００九九八六０號令修正公布，於同年五月二十二日生效，依該條例第二條第二項第一款、第二款之規定，將海洛英列為第一級毒品管理，甲基安非他命列為第二級毒品管理，均不得非法持有及施用；並於九十二年六月六日再經立法院修正通過，於同年七月九日經總統令公布修正全文，於九十三年一月九日施行生效，仍為相同之規定。竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十八年八月十三日清晨五時許，在臺北市景美地區○○路咖啡廳內，將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內，再點火加熱燒烤產生白煙吸聞之方式，施用第二級毒品甲基安非他命。又另行基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十八年八月十三日下午十時三十分在臺北縣政府警察局新店分局江凌派出所採尿前二十六小時內某時（同日下午五時四十分至十時三十分為警查獲中除外），在不詳地點，以不明方法施用第一級毒品海洛因；嗣於九十八年八月十三日下午五時四十分許，在臺北縣土城市○○路八號「水車姑娘卡拉ＯＫ店」因另涉妨害自由案件為警查獲，並得其同意在所駕駛之車號ＯＤ－５６７８號自用小客車內，扣得乙○○所有供施用之第二級毒品甲基安非他命二包（扣案淨重０．四七二０公克，取樣０．０００二公克檢驗用罄，餘淨重０．四七一八公克）、第三級毒品氟硝西泮一包（扣案淨重０．八０三０公克，取樣０．二二三六公克檢驗用罄，餘淨重０．五七九四公克），及其所有供施用毒品甲基安非他命之吸食器一組。

三、案經臺北縣政府警察局新店分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），固屬傳聞證據，但檢察官及被告於本院準備程序及審判期日中，均同意此部分之證據有證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未撤回前開同意，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力。

二、次按，搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄；刑事訴訟法第一百三十一條之一規定甚明。本案警員執行搜索扣押時，雖未向法院聲請搜索票，惟其執行係得被告之同意後為之，此有被告所書立之「自願受搜索同意書」一紙附卷可稽（見偵卷第十六頁），並經記明筆錄（見偵卷第十二頁），是本案係得被告之同意後搜索，依上開規定，本案搜索扣押所得之甲基安非他命、吸食器，均非違法取得之證物，有證據能力。

三、又「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第二百零六條第一項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項立法理由及同法第二百零六條第一項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第二百零三條至第二百零六條之一之規定，刑事訴訟法第二百零八條第一項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部九十二年五月二十日法檢字第０九二０八０二０三號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第二十一則之共識結論，以及臺灣高等法院於九十二年八月一日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院九十二年八月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第十五頁至第十八頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第二百零六條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部九十二年九月一日法檢字第０九二００三五０八三號函可供參照）。從而，本件扣案之毒品、尿液，經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，即交通部民用航空局航空醫務中心、臺灣檢驗科技股份有限公司實施鑑定，該鑑定機關所出具之九十八年八月二十七日航藥鑑字第０九八四三四九號「毒品鑑定書」，及九十八年九月一日第ＵＺ000000000號「濫用藥物檢驗報告」，即具有證據能力而得為本案之證據。

貳、實體方面：

一、訊據被告乙○○坦承施用甲基安非他命之行為，但矢口否認被訴施用海洛因之犯行，另辯稱：伊係於九十八年八月十三日下午一時許，在臺北市○○○路綽號「金城」之友人住處，受其委託向林進財收帳（即另案妨害自由部分），出發前「金城」正在施用安非他命，並交付吸食器供伊一起施用，伊不知內含海洛因，僅吸用一口即感有異而回絕，伊並無施用海洛因之主觀犯意；在警詢、偵查中伊可能沒有聽清楚警察及檢察官之問題，所以回答施用甲基安非他命之時間有誤云云。惟查：

（一）被告於九十八年八月十三日下午五時四十分為警查獲後，隨即於同日下午十時三十分在臺北縣政府警察局新店分局江凌派出所採尿送驗，經檢驗結果其尿液中呈海洛因代謝物嗎啡、甲基安非他命陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司九十八年九月一日第ＵＺ000000000號「濫用藥物檢驗報告」（檢體編號Ｇ0000000號）及尿液代號對照表各一紙在卷可稽（見偵卷第二十五、三十七頁）；而上開鑑定係以螢光偏極免疫分析法篩驗，再以氣相層析儀分析法、氣相層析質譜儀分析法確認。而臺灣檢驗科技股份有限公司所使用之氣相層析儀法為將物質氣化後，再經分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱之吸附力不同，在經過檢測器（Detector）測定後，表現出不同之滯留時間（Retension time），以滯留時間來判斷係何種物質。而氣相層析質譜儀分析法則包括「氣相層析儀」及「質譜儀」兩部分。其中氣相層析儀之原理與前述相同，「質譜儀」部分為其檢測器，能將物質撞擊成碎片，記錄其質譜圖。因每個化合物之鍵結能力不同，故不同之物質會有其特定之質譜圖，因此在物質之判斷上有如指紋之鑑定。因之在理論上，扣除人為之因素，其精確度已接近百分之百。又人體施用安非他命經尿液排出之時間，依吸食量多寡、人體代謝功能、吸食者之年齡及性別有所差異，惟一般而言，施用海洛因者在二十六小時內，施用甲基安非他命者在九十六小時內所排出之尿液均有可能被檢出，此經法務部調查局證實，並為本院歷來審理毒品案件為職務上所知悉。被告於九十八年八月十三日下午五時四十分為警查獲，隨即於同日下午十時三十分在警局採尿送驗，其尿液中既有海洛因代謝物嗎啡、甲基安非他命陽性反應，則被告於九十八年八月十三日下午十時三十分採尿前九十六小時內、二十六小時內某時（九十八年八月十三日下午五時四十分至同日下午十時三十分為警查獲中除外），有施用海洛因、甲基安非他命之犯行，殆可認定。

（二）次查，扣案之白色透明結晶二包經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，認扣案結晶二包淨重０．四七二０公克，取樣０．０００二公克檢驗用罄，餘淨重０．四七一八公克，檢出甲基安非他命成分，有該中心所出具之九十八年八月二十七日航藥鑑字第０九八四三四九號「毒品鑑定書」一紙存卷可參（見偵卷第三十四頁）。此外，並有其所有供施用甲基安非他命犯罪之吸食器一組扣案可供佐證。

（三）被告於本院審理中，雖執前詞置辯，但被告在警詢中，已自承於九十八年八月十三日在景美某網路咖啡廳內向綽號「阿醜」之藥頭購買甲基安非他命；另檢察官於九十八年八月十四日訊問時，係以開放性之問題請被告陳述施用毒品之情形，被告亦自承於九十八年八月十三日上午五時許，在景美某網咖內施用等情不諱（見偵卷第十、三十頁），均具體而明確，從未供述於九十八年八月十三日中午，在臺北市○○○路「金城」住處施用毒品之情形，豈有不知提問回答錯誤之理。又被告係在尿液檢體中驗出海洛因代謝物嗎啡反應後，始改口稱：係「金城」提供安非他命，不知其內另含有一級毒品海洛因而誤吸云云，並舉證人甲○○為證。然此與其在警詢、偵查中之供述已不相同，縱被告於九十八年八月十三日中午，另在綽號「金城」住處有施用毒品甲基安非他命，此亦非檢察官所起訴之犯罪（本件係起訴九十八年八月十三日上午五時，在景美施用甲基安非他命）。況「金城」若係因正在施用甲基安非他命，而將吸食器交予在場之被告一同施用，應係偶然之行為，何以警員於下午五時四十分在臺北縣土城市查獲本案時，得在被告之車上同時扣得毒品甲基安非他命、吸食器等物，顯見被告自己本有在施用甲基安非他命，亦與其先前供述向「阿醜」購得甲基安非他命之情節相符。而證人甲○○於本院審理中，亦證稱：伊不知被告在金城處使用之吸食器中，有何種毒品，且八月十三日並非全日與被告在一起，期間被告曾單獨離去一段時間等語，故不能證明被告有誤吸海洛因之情形，亦無證據證明被告係同時施用二種毒品，上開所辯各節，顯屬事後卸責之詞，不足採信。

（四）另被告於九十四年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以九十四年度毒聲字第七八四號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十四年十二月二十日釋放出所，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以九十四年度毒偵字第二八四九號為不起訴處分確定。復於九十六年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以九十六年度湖簡字第一八七號判處有期徒刑四月。是其係觀察勒戒釋放後五年內再犯，事證明確，應進入審判程序。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品海洛因罪，及同條第二項之施用第二級毒品甲基安非他命罪。其施用第一級毒品海洛因前持有海洛英，施用第二級毒品甲基安非他命前後持有甲基安非他命之低度行為，均應為施用海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有事實欄所述之前科，於九十七年四月十五日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告全國刑案紀錄表可憑，其於刑之執行完畢後五年內，故意再犯本件有期徒刑以上之刑之二罪，均為累犯，應各依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。被告分別施用毒品海洛因、甲基安非他命，所犯二罪犯意各別，行為互殊，應分論併罰。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，歷經觀察勒戒、科刑之執行，仍無法戒絕惡習，顯見其自制力薄弱，犯罪所生之危害，施用毒品屬自戕之行為，被告犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資儆懲。

三、扣案之甲基安非他命二包（驗餘淨重０．四七一八公克），係第二級毒品，有前開鑑定報告附卷可稽，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之。另扣案吸食器一組，係被告所有供施用毒品甲基安非他命犯罪用之物，亦據其陳明在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。至扣案之第三級毒品氟硝西泮一包（扣案淨重０．八０三０公克，取樣０．二二三六公克檢驗用罄，餘淨重０．五七九四公克），與本案無涉，不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官姜麗君到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第十條：施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。