臺灣新北地方法院99年度訴字第464號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　 99年度訴字第464號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

丁○○

選任辯護人

法律扶助辯護人 張獻村律師

被告

甲○○

指定辯護人

本院公設辯護人 丙○○

上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第16932 號），本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法院以94年度士簡字第1303號判決判處有期徒刑4 月，如易科罰金，以銀元3 百元折算1 日確定，於民國95年2 月21日易科罰金執行完畢；又因違反毒品危害防制條例案件，經本院以95年度訴字第1279號判決判處有期徒刑3 月，如易科罰金，以銀元3 百元折算1 日確定，於95年12月20日易科罰金執行完畢；又因違反毒品危害防制條例案件，經本院以95年度簡字第4365號判決判處有期徒刑6 月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1 千元折算1 日確定，甫於96年1 月10日易科罰金執行完畢（丁○○於本案以下所為均構成累犯）。

二、丁○○於97年8 月間起，因違反毒品危害防制條例案件，分別經臺灣士林地方法院檢察署、臺灣士林地方法院及臺灣臺北地方法院檢察署等機關發布通緝，其為躲避警方查緝，於97年11月間某日，在臺北縣三重市某處，以4,500 元為代價，將其本人之照片交予真實姓名不詳綽號「阿順」之成年男子，由「阿順」以不詳方式製作如附表一編號一所示偽造之「何正裕」汽車駕駛執照完成後，再交予丁○○隨身攜帶。嗣於97年12月15日15時25分許，丁○○駕駛車牌號碼7779-VZ 號自用小客車（下稱本案汽車）行經臺北縣淡水鎮○○路141 巷與184 巷口時，因有右轉彎未打方向燈之違規情事為警攔查，詎丁○○為避免遭警發覺真實身分，竟基於行使偽造特種文書、行使偽造私文書之犯意，除出示行使前揭偽造之「何正裕」汽車駕駛執照供警查核身分外，並冒用何正裕之名義，一併在警員所開立北縣警交大字第C00000000 號舉發違反道路交通管理事件通知單（下稱本案舉發通知單）移送聯上之收受通知聯者簽章欄內，偽簽「何正裕」之姓名1次（本案舉發通知單1 份有通知聯、移送聯及存根聯共3 聯，因丁○○在移送聯上書寫遂複印至存根聯上，因而在移送聯、存根聯上偽造「何正裕」簽名各1 枚），表示何正裕本人已收受本案舉發通知單之通知聯，將本案舉發通知單之移送聯、存根聯交還予警員而行使之，足以生損害於何正裕本人及警察、監理機關分別對於交通違規事件及汽車駕駛人身分管理之正確性。

三、丁○○與甲○○係男女朋友，甲○○於97年12月間同因違反毒品危害防制條例及偽造貨幣案件，經臺灣士林地方法院檢察署發布通緝，其為躲避警方查緝，遂與丁○○、「阿順」基於偽造特種文書之犯意聯絡，於98年2 月間某日，在臺北縣三重市某處，以4,500 元為代價，由丁○○將甲○○本人之照片交予「阿順」，由「阿順」以不詳方式製作如附表一編號三所示偽造之「賴惠如」汽車駕駛執照完成後，再交予丁○○轉交甲○○隨身攜帶，而足以生損害於賴惠如本人及監理機關對於汽車駕駛人身分管理之正確性。

四、丁○○明知甲基安非他命經中央衛生主管機關明令公告列為禁藥，不得轉讓予他人，竟基於轉讓禁藥之犯意，於98年2月20日某時許，在臺北縣中和市○○路上之某加油站旁，未向戊○○取得任何代價，即將其所持有不詳重量之甲基安非他命轉讓予戊○○。

五、甲○○亦明知甲基安非他命經中央衛生主管機關明令公告列為禁藥，不得轉讓予他人，於98年2 月24日21時許，丁○○偕同甲○○在林口長庚紀念醫院停車場，向真實姓名不詳綽號「大頭」之成年男子購入甲基安非他命，並返回臺北縣林口鄉某處之居住處後，於當日晚間及翌日（即25日）清晨，因甲○○、丁○○先後持用丁○○所有之如附表一編號四所示手機（搭配行動電話門號0000000000號SIM 卡）接獲戊○○來電聯絡（雙方通話內容詳如附表二所示），丁○○、甲○○遂基於轉讓禁藥之犯意聯絡，與戊○○相約在臺北縣林口鄉○○○路○ 段20巷口處見面，丁○○即駕駛本案汽車搭載甲○○，並攜帶前揭甫購得之甲基安非他命外出，共同開車前往前揭相約地點。迨98年2 月25日1 時許，戊○○從臺北市士林區抵達前開相約地點，上車乘坐在本案汽車駕駛座後方座位，且丁○○、甲○○將前揭甲基安非他命其中1 包（重量不詳）放置在樂透紅包袋內，欲轉讓交付予戊○○之際，現場埋伏警員見狀遂開車上前輕碰本案汽車後方，並於丁○○單獨先下車查看時表明身分當場查獲，甲○○即將前揭樂透紅包袋丟置在本案汽車駕駛座後方乘客腳踏墊處，渠等始未將前揭甲基安非他命轉讓予戊○○得逞，而警員除扣得前揭丁○○所有放置在樂透紅包袋內之甲基安非他命1 包外，並在甲○○所持有之藍色半透明手提袋內，扣得金色圓筒小皮包內所裝丁○○所有之甲基安非他命18包（即總共為警查獲甲基安非他命19包，驗前總淨重17.53 公克、驗餘總淨重17.37 公克）及如附表一編號三所示之偽造「賴惠如」汽車駕駛執照，另在丁○○身上扣得如附表一編號一所示之偽造「何正裕」汽車駕駛執照。

六、案經臺北市政府警察局移請臺灣士林地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。

理由

壹、有罪部分

一、證據能力：

（一）被告丁○○之辯護人於本院準備程序中，已爭執證人戊○○於警詢時之證述屬審判外之陳述，不具證據能力，而依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，該部分證詞原則上即不得作為證據，且檢察官亦未舉證釋明就戊○○於警詢時證述與審判中所證不符部分，具有刑事訴訟法第159 條之2所定較審判中為可信之特別情況（即從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者）或為證明犯罪事實存否所必要者，亦查無刑事訴訟法第159 條之3 規定所列得例外作為證據之情形，是戊○○於警詢時之證述，尚無作為證明被告丁○○有罪之證據能力。另同辯護人雖主張戊○○於檢察官訊問時，所為不利於被告丁○○之證述亦不具證據能力云云，惟戊○○此部分證述雖同屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，然

違法取供之跡證，難認存有顯有不可信之情況，且後於本院審理期日時，被告丁○○及辯護人復已在庭賦予得行使詰問戊○○之機會，是本院依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，認戊○○於檢察官訊問時之證述仍具有證據能力。

（二）本案以下其餘認定有罪事實所引用之證據，檢察官、被告丁○○及其辯護人、被告甲○○及其辯護人均未曾就證據能力表示異議，而各該證據依刑事訴訟法規定，經核亦無不具證據能力之情事，故本院認均得作為認定被告二人有罪之依據，合先敘明。

二、認定犯罪構成要件事實所憑之證據及其認定之理由：

（一）就上揭犯罪事實欄二、三部分，業據被告丁○○、甲○○於檢察官訊問及本院審理時均坦承不諱，並有臺北市政府警察局刑事警察大隊98年2 月25日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表2 份、本案舉發通知單存根聯影本1 紙、內政部警政署刑事警察局98年5 月19日刑鑑字第0980048581號鑑定書1 份附卷（見臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第3539號卷二第226 、227 頁），及如附表一編號一、三所示之偽造汽車駕駛執照共2 張扣案可資佐證，足認被告二人此部分自白與事實相符，堪以採信。

（二）就上揭犯罪事實欄四部分，業據被告丁○○於檢察官訊問及本院審理時均坦承不諱，核與證人戊○○於檢察官訊問時所為之證述相合，足認被告丁○○此部分自白與事實相符。而就上揭犯罪事實五部分，訊據被告丁○○、甲○○固均坦承渠等於98年2 月24日21時許，在林口長庚紀念醫院停車場，向「大頭」購入甲基安非他命後，於同日晚間及翌日凌晨，分別先後持用如附表一編號四所示手機搭配使用行動電話門號0000000000號接獲戊○○來電聯絡（雙方通話內容詳如附表二所示），雙方相約在臺北縣林口鄉○○○路1 段20巷口處見面。嗣由被告丁○○駕駛本案汽車搭載被告甲○○，並攜帶前揭甫購得之甲基安非他命，共同開車前往前揭相約地點，迨98年2 月25日1 時許，戊○○從臺北市士林區抵達前開相約地點，上車乘坐在本案汽車駕駛座後方座位時，警員開車上前輕碰本案汽車後方，並於被告丁○○單獨先下車查看時表明身分，遂為警當場在本案汽車駕駛座後方乘客腳踏墊處，扣得被告丁○○所有放置在樂透紅包袋內甲基安非他命1 包，及在被告甲○○所持有之藍色半透明手提袋內，扣得金色圓筒小皮包內所裝被告丁○○所有之甲基安非他命18包等情不諱，惟渠等仍矢口否認有何轉讓禁藥未遂之犯行，被告丁○○及其辯護人辯稱：當日戊○○電話聯絡是要來償還先前因借貸關係所欠的1 萬元，戊○○上車後警察就來了，樂透紅包袋內的甲基安非他命不是要給戊○○的，是先前向「大頭」購買甲基安非他命時，「大頭」交付試用後，將之塞在駕駛座與手煞車間縫隙掉落在後座腳踏板上，裡面原來應該還有試用時所用的玻璃球云云；被告甲○○及其辯護人辯稱：當日出門是因為戊○○要還丁○○錢，不知道是什麼錢，但不是要進行甲基安非他命交易，與丁○○也無轉讓禁藥之犯意聯絡云云。經查：

1.證人即警員黃子益於檢察官訊問時，證稱：甲○○的偽造駕照是在透明的袋子內查獲，跟毒品是放在同一個袋子，搜車是由黃春閔負責搜車，另一包樂透紅包袋包裝的甲基安非他命是黃春閔查獲的，當時他告知我們是在駕駛座後方的腳踏板上查獲等語。而證人即警員黃春閔於本院審理時，證稱：我們把車內的人都請下車之後，由另一同事繼續控制嫌疑人，我入車內搜索，那包用樂透紅包裝的甲基安非他命是在駕駛座後面座位的腳踏板上查獲的。查獲的位置就在後座腳踏墊很明顯的地方，大概是人坐在後座時的二腳中間，一般人在駕駛座往後伸手的話是拿不到，且查扣甲基安非他命總共19包的重量應該是差不多等情綦詳，可知該樂透紅包袋所在位置距離駕駛座與手煞車間縫隙尚遠，且本案警方查緝當時，並未在本案汽車內同時扣得玻璃球、吸食器等可供施用之物，有前揭搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表在卷可憑。又被告丁○○於本院審理時，已自承：我於24日21時許，在長庚紀念醫院向「大頭」以4 萬元購買20包的甲基安非他命，連紅包袋裏的那包應該要有20包等語（見本院卷第165 頁背面），觀諸扣案甲基安非他命19包重量相互間確無明顯差異（此部分亦有扣案甲基安非他命19包照片可參，見臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第3539號卷一第93頁），經換算每包甲基安非他命購買價格高達2 千元，依常理被告丁○○、甲○○當無可能自當日21時許購入後迄至為警查獲時，猶未仔細清點、搜尋，堪認被告丁○○辯稱該樂透紅包袋係「大頭」供其試用後，不慎自駕駛座與手煞車間縫隙中掉落云云，顯與事實不符而無可採。再本案警方進行查緝當時，被告丁○○、甲○○既分別乘坐在本案汽車前方駕駛座、副駕駛座，僅有戊○○乘坐在駕駛座後方之乘客座上，而該樂透紅包內袋之甲基安非他命1 包復非戊○○自行攜帶上車者，已足認該甲基安非他命原係被告丁○○、甲○○欲交付予戊○○者無疑。

2.另證人黃春閔於本院審理時，尚具結證稱：當時在20巷口有紅綠燈，丁○○在等紅燈的時候，我們先用車子碰觸本案汽車的後方，誘使他離開駕駛座下車，之後我們表明身分，出示搜索票進行搜索，丁○○下車的時候，他應該不知道我們是警察，應該以為是單純的車禍事故。丁○○下車到我們請甲○○、戊○○下車是接續的動作，中間沒有隔很久，我在丁○○下車的時候，就已經有說是警察，所以甲○○、戊○○應該有聽到等情，而被告丁○○於本院審理時，同自承：當時我本來以為是單純的事故等語（見本院卷第164 頁背面）；被告甲○○於本院審理時，則自承：我是要下車的時候就知道警察來查緝，因為他們有表明身分叫我們下車等語（見本院卷第123 頁背面），是被告丁○○下車時，既尚不知發生何事，其自無可能於下車之際，即先行將該樂透紅包袋隨意丟在後座腳踏墊上，從而，將前揭樂透紅包丟棄在後座腳踏墊上並中斷交付舉動者，顯係被告甲○○在車內已得悉係警員前來查緝後所為，就此被告甲○○辯稱當時不知道要交付甲基安非他命予戊○○云云，亦無可採（蓋遍查卷內相關資料，尚無證據足認被告丁○○、甲○○當時已將該樂透紅包袋連同其內甲基安非他命1 包交付予戊○○完成，依罪疑唯輕原則，自應作有利於被告二人之認定。況倘該樂透紅包袋已由戊○○持有中，則其得悉警員前來查緝時，亦應無僅將該樂透紅包袋丟置在自己座位前方腳踏墊，而遭警懷疑該樂透紅包袋原即為戊○○本人所有之理）。

3.依卷附通訊監察譯文內容及中華電信查詢資料（見本院卷第61頁）顯示，就附表二編號一通話內容部分，可知當晚被告甲○○已返回臺北縣林口鄉居住處，遂邀約戊○○自臺北市士林區前來臺北縣林口鄉，戊○○復已表明係要等一下跟被告甲○○拿「某物」；由附表二編號二通話內容，可知戊○○要求被告丁○○見面時要送她「某物」，被告丁○○亦明確表明知悉之意；由附表二編號三通話內容，可知戊○○知悉被告丁○○、甲○○二人係一起出門準備見面交付「某物」；而附表二編號四通話內容中，戊○○對被告甲○○再次確認、告以：還要幫我準備「某物」等語時，被告甲○○係直接回答好，並無任何表示疑惑或將轉告被告丁○○之旨，已可認被告甲○○同明知雙方見面將交付物品為何。就此對照被告二人當晚為警查扣物品項目，且渠等既均稱戊○○尚欠被告丁○○錢，是前揭「某物」自無可能係現金或具有等同現金價值之消費券，另手機搭配行動電話門號、偽造之汽車駕駛執照皆係供被告二人個人日常隨身攜帶使用之物，由此益徵被告丁○○、甲○○與戊○○在通話內容中所指「某物」，當係指戊○○欲取得施用之甲基安非他命無訛，否則被告丁○○、甲○○當晚向「大頭」購入甲基安非他命後，如前述既已先行返回居住處，渠等有何必要甘冒為警查獲之風險，再攜帶毒品開車外出？又戊○○有何動機在當日凌晨時分，特地自臺北市士林區搭車遠赴臺北縣林口鄉？況被告丁○○於本院審理時，尚自承：戊○○當晚跟我見面時，我剛好身上有甲基安非他命，她如果向我無償索取施用，我會同意等語（見本院卷第167 頁），足見被告丁○○與戊○○間確有相當交情，且前於98年2 月20日甫轉讓甲基安非他命予戊○○，未有不願平白轉讓甲基安非他命之情。從而，由附表二所示之通話內容，亦足認被告甲○○、丁○○於接獲戊○○來電後，確係基於轉讓甲基安非他命予戊○○之犯意聯絡始共同駕車外出，並於戊○○上車後即著手進行轉讓甲基安非他命，然因警員前來查緝始未得逞等情。此外，尚有如附表一編號五、六所示之物扣案，及查獲現場照片18張、內政部警政署刑事警察局98年3 月20日刑鑑字第0980027369號鑑定書（見臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第3539號卷二第84頁，證明如附表一編號五所示之物具甲基安非他命成分）、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（見臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第3539號卷二第212 、213 頁，證明戊○○於98年2 月25日為警查獲後經採尿送驗，結果確呈甲基安非他命陽性反應）各1 份附卷，足資佐證被告丁○○先後於98年2 月20日轉讓或於98年2 月25日欲轉讓予戊○○者，確係甲基安非他命無訛。

4.至戊○○於98年2 月25日檢察官訊問時，雖證稱：「（問：為何當時會乘坐在丁○○的車上？）我當時是要去跟他借錢，因為我最近缺錢，我先用公共電話打電話給他，跟他約在林口的郵局。」、「（問：為何會在車的後座查獲1 包甲基安非他命？）我不知道。」云云，然於99年1 月20日檢察官訊問時，其則改稱：被查獲當天我是要拿錢給丁○○，我從士林坐計程車過去，我當天打算還他幾千元，我欠他1 萬元云云，嗣於本院審理時，戊○○復證稱：被查獲當天我坐計程車從士林到林口，要還先前欠丁○○的錢，計程車資大約5 百多元，丁○○沒有跟我催討欠款，是因為我身上剛好有一些錢約4 千多元，要先還給他。丁○○說他要送我禮物，但我不知道他要送我什麼禮物，如附表二編號四通話內容是跟甲○○說你知不知道丁○○要送我什麼云云。查戊○○就搭車前往臺北縣林口鄉之目的，究係要還被告丁○○錢抑或要向被告丁○○借錢？其前後所言已相互矛盾。又戊○○自承被告丁○○並未向其催討欠款，且當日所攜款項亦不足清償先前欠款，焉有可能僅為還錢乙事，仍於深夜花費高額車資特意前往臺北縣林口鄉？再如附表二各則通話內容顯示，當次係戊○○在電話內主動先向被告甲○○、丁○○提及要拿取「某物」甚明，其事後竟悖於前揭客觀事證，猶證稱不知被告丁○○要交付何物云云，自委無可採，故戊○○前揭證詞要屬迴護被告丁○○、甲○○之語，尚無從作為對被告二人有利之認定。

（三）綜上所述，被告二人前揭所為事證明確，渠等此部分犯行均洵堪認定，皆應依法論科。

三、論罪科刑：

（一）按汽車駕駛執照係屬於身分能力證書之一種，用以表彰名義人具有駕車上路之資格，合於刑法第212 條所定之特種文書。次按行為人若係以簽名之意，於文件上簽名，且該簽名僅在於表示簽名者個人身分，以作為人格同一性之證明，除此之外，再無任何其他用意者，即係刑法上所稱之署押，如於作為人格同一性之證明之外，尚有其他法律上之用意（例如表示願就某事項對他人為同意或證明之旨）者，即該當刑法上之私文書。查被告丁○○於本案舉發通知單移送聯上之收受通知聯者簽章欄內偽簽「何正裕」之姓名，再將本案舉發通知單移送聯、存根聯交還予警員，足以表明係何正裕本人已收受本案舉發通知單通知聯之證明，自屬偽造刑法上所指之私文書後持以行使。是核被告丁○○就前揭犯罪事實欄二所為，係犯刑法第212 條、第216 條、第210 條之行使偽造特種文書罪、行使偽造私文書罪；就前揭犯罪事實欄三所為，係犯刑法第212 條之偽造特種文書罪。被告丁○○就前揭犯罪事實欄二偽造「何正裕」簽名係屬偽造私文書之階段行為，而其偽造特種文書（即偽造「何正裕」汽車駕駛執照部分，並與真實姓名不詳綽號「阿順」之成年男子間就此部分具共同正犯關係）、偽造私文書後復均持以行使，偽造特種文書、偽造私文書之低度行為均應為行使偽造特種文書、行使偽造私文書之高度行為所吸收，皆不另論罪。被告甲○○就前揭犯罪事實欄三所為，係犯刑法第212 條之偽造特種文書罪，被告甲○○、丁○○與「阿順」間，就此部分偽造特種文書犯行有犯意聯絡及行為分擔，皆應論以共同正犯。

（二）按甲基安非他命係屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署於69年12月8 日公告，列入藥物藥商管理法第16條第1 款（即現行藥事法第22條第1 項第1 款）之禁藥管理；嗣於79年10月9 日雖再以衛署藥字第904142號公告，列入麻醉藥品管理條例（現行管制藥品管理條例）第2 條第4 款所定之「化學合成類麻醉藥品」管理，並明定於管制藥品管理條例第3 條所指「管制藥品」（即藥事法第11條之管制藥品）及毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款之第二級毒品，但上開列入禁藥之管理並未解除，則轉讓甲基安非他命即同時受藥事法及毒品危害防制條例之規範。又按藥事法第83條第1 項法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科5百萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8 條第2 項之法定刑為重，且為毒品危害防制條例之後法。再毒品範圍包括影響精神物質與其製品，而藥事管理，非僅止於藥品之管理，且毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，是毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6 項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（最高法院97年度台非字第397 、461 號判決意旨參照），而本案被告丁○○等先後所轉讓及欲轉讓甲基安非他命予戊○○之重量，依卷附證據資料既均難認已達行政院公告應依毒品危害防制條例第8 條第6 項加重之淨重10公克，依罪疑唯輕原則，自不得依該條項規定加重其刑。是核被告丁○○就前揭犯罪事實欄四所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告丁○○、甲○○就前揭犯罪事實欄五所為，均係犯藥事法第83條第4 項、第1 項之轉讓禁藥未遂罪，被告二人就此部分轉讓禁藥未遂犯行間有犯意聯絡及行為分擔，皆應論以共同正犯，且渠等已著手轉讓禁藥行為之實施，惟最終尚未交付甲基安非他命予戊○○而未遂，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。又被告等因轉讓或著手轉讓甲基安非他命而持有甲基安非他命之低度行為，各應為其轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。

（三）公訴意旨就上開犯罪事實欄四、五即轉讓禁藥既遂或未遂部分，雖均認被告丁○○單獨或與被告甲○○共同構成毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌，惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文，而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟未能發現相當證據，或證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且被告苟無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號判例及94年度台上字第5317號判決意旨參照）。訊據被告丁○○、甲○○均堅決否認有何販賣甲基安非他命予戊○○賺取差價牟利之情，經查，證人戊○○於檢察官訊問時，僅證稱：98年2 月20日買甲基安非他命的錢是丁○○先出的，我再跟丁○○拿，因為我沒有錢，且與丁○○是朋友，所以錢都先欠者。丁○○後來也沒有向我索取過毒品的代價，但是我有跟他講等我有錢，我會還他錢等語，而公訴意旨亦認戊○○就98年2 月20日該次取得甲基安非他命時，並未給付款項予被告丁○○無誤，而參諸如附表二所示通話內容顯示，各則通話實均係戊○○主動撥打公共電話始與被告二人取得聯繫者，且渠等為警查獲時，復無扣得登載各次毒品交易之帳冊或戊○○簽立之收據欠條，倘被告丁○○就98年2 月20日交付甲基安非他命部分，確有營利之主觀犯意，則其為避免將來就交易毒品之重量、金額產生爭議，本應當場銀貨兩訖，或事後積極主動向戊○○催討款項為是，要無被動等待戊○○自行聯絡上門之理。再就如附表二編號一通話內容顯示，雖戊○○曾向被告甲○○告知：「我等一下跟你拿會拿現金給你」等語，惟遍查卷內證據資料，戊○○未曾證述當日將交付之現金即為向被告丁○○、甲○○取得甲基安非他命之對價，且退步言之，縱然直接依據前揭語意認定所謂現金即係毒品之對價，則戊○○究係要以現金償還先前於98年2 月20日已取得者，抑或僅係要支付當日欲取得甲基安非他命之對價，亦未見檢察官舉證而有不明。況依卷附通訊監察譯文顯示，雙方在電話中同未提及任何交易甲基安非他命之重量、金額，被告二人即願意開車外出準備交付甲基安非他命予戊○○，而警員復未查扣電子磅秤等可在本案汽車內當場秤重分裝之工具，亦未在戊○○身上查扣任何購毒款項，自無證據可資認定被告丁○○等就先前已交付或當日欲交付之甲基安非他命，確有意向戊○○賺取價差，抑或實僅係以其本身取得時之原價，甚至以友情之低價或無償即同意予以轉讓之情，故依罪疑唯輕原則，本案既尚難逕認被告丁○○於98年2 月20日單獨交付甲基安非他命，或於98年2 月25日查獲當日與被告甲○○共同欲交付甲基安非他命時，被告丁○○等存有向戊○○轉取差價營利之事實，自僅能認定渠等先後所為，僅分別構成單獨轉讓禁藥既遂或共同轉讓禁藥未遂罪責，而此部分與起訴之社會基本事實仍屬同一，且經本院於審理期日當庭告知被告二人可能涉犯藥事法規定之前開轉讓禁藥罪名後，自皆得變更起訴法條加以審究，附此敘明。

（四）查被告丁○○前有如犯罪事實欄一所載之刑案前科紀錄及徒刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足徵，其於有期徒刑執行完畢5 年內故意再先後犯前揭有期徒刑以上之行使偽造特種文書、行使偽造私文書、偽造特種文書、轉讓禁藥、轉讓禁藥未遂等罪，依刑法第47條第1項規定皆成立累犯，並均應加重其刑，且就轉讓禁藥未遂部分，因同有刑罰加重及減輕事由，應先加後減之。至起訴書雖請求就被告甲○○所為犯行亦論以累犯云云，惟按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條、第53條分別定有明文，且刑法第47條所謂受有期徒刑之執行完畢，關於數罪併罰案件，係指所定之執行刑，執行完畢而言；如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行應執行刑時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢（最高法院86年台上字第6777號判決意旨參照）。查被告甲○○前雖因違反毒品危害防制條例案件，經本院以95年度簡字第3588號判決判處有期徒刑3 月，並於96年5 月31日確定，嗣經本院以96年度聲減字第4346號裁定減為有期徒刑1 月15日，於96年8月21日易科罰金執行完畢，然被告甲○○前於92年11月9日、93年2 月初某日起至93年2 月11日止，分別因共同犯以強暴方法剝奪他人行動自由、意圖供行使之用而收集偽造通用紙幣等罪責，經臺灣士林地方法院以93年度訴字第596 號判決判處應執行有期徒刑3 年3 月，就妨害自由部分並經臺灣高等法院以96年度上訴字第4991號判決上訴駁回，並於97年6 月10日確定在案，現仍在監執行前開徒刑中，有臺灣高等法院被告前案紀錄表等件在卷可稽。從而，前揭判決判處被告有期徒刑3 年3 月所認定其犯罪時點，既在前開本院判決確定以前，則先後兩判決所處各罪刑間，當符合刑法所定定應執行刑之要件，尚得由檢察官聲請法院合併定其應執行之刑，並有利於被告甲○○，自難逕認前開本院判決所處之徒刑業已執行完畢，故本案被告甲○○所為難以逕論累犯，檢察官就此尚有誤會，併此敘明。

（五）查被告丁○○就前揭犯罪事實欄二所為行使偽造特種文書、行使偽造私文書部分，係於同一時地，基於同一偽冒何正裕身分之目的而為，堪認被告丁○○所犯上開二罪部分，係一行為觸犯數罪名，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷，公訴意旨認被告丁○○就此部分所犯前揭二罪應分論併罰，亦有誤會。再被告丁○○分別就前揭犯罪事實欄二、三、四、五所犯之行使偽造私文書、共同偽造特種文書、轉讓禁藥、共同轉讓禁藥未遂各罪間，時間、地點均可明白區辨，且所為之犯罪構成要件復有不同，足認其犯意各別，應予分論併罰。另被告甲○○就前揭犯罪事實欄三、五所犯之共同偽造特種文書、共同轉讓禁藥未遂各罪間，犯意各別，行為互殊，亦應分論併罰。

（六）爰審酌被告丁○○、甲○○刑案前科紀錄之素行狀況，有渠等臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，兼衡渠等各犯罪動機、目的、手段、所生危害及分工參與程度，暨被告二人於犯後雖仍否認前揭犯罪事實欄五所示之共同轉讓禁藥未遂犯行，惟就其餘犯行部分皆尚知坦認所為等一切情狀，各分別量處如主文所示之刑，並定渠等應執行之刑，以資懲儆。

（七）查扣案如附表一編號一所示之偽造「何正裕」汽車駕駛執照，係被告丁○○所有，屬其為前揭犯罪事實欄二所示犯行所得及所用之物，業據其供明在卷，爰依刑法第38條第1 項第2 款、第3 款規定，於被告丁○○當次犯行之宣告刑及所定應執行刑後，併予宣告沒收之；又本案舉發通知單移送聯、存根聯上偽造之「何正裕」簽名各1 枚，係屬偽造之署押，且尚無證據足認業已滅失不復存在，故應依刑法第219 條規定，同於被告丁○○當次犯行之宣告刑及所定應執行刑後，併予宣告沒收之（本案舉發通知單移送聯、存根聯因業經被告丁○○行使交付予警員，而已非屬被告丁○○所有之物，故爰不宣告沒收）。再扣案如附表一編號三所示之偽造「賴惠如」汽車駕駛執照，係被告丁○○、甲○○所有，屬被告二人共同為前揭犯罪事實欄三所示犯行所得之物，業據渠等陳明在卷，爰依刑法第38條第1 項第3 款規定，於被告二人當次犯行之宣告刑及所定應執行刑後，皆併予宣告沒收之。另就扣案如附表一編號五所示之甲基安非他命部分，因被告丁○○、甲○○就前揭犯罪事實欄五所示共同轉讓甲基安非他命未遂之犯行，應依法條競合僅論以共同轉讓禁藥未遂罪責，基於法律不能割裂適用之原則，此部分當不能依據毒品危害防制條例之規定諭知沒收銷燬，故除取樣鑑驗部分已滅失無庸諭知外，就驗餘部分應依刑法第38條第1 項第1 款違禁物之規定，於被告二人當次犯行之宣告刑及所定應執行刑後，皆併予宣告沒收之。再如附表一編號四、六所示之物（其中與附表一編號四所示手機搭配使用之行動電話門號0000000000號SIM 卡，依卷內通聯調閱查詢單資料顯示，當時申請SIM 卡之所有人應為張培彥，是該SIM 卡既無積極證據足認係已屬被告丁○○、甲○○所有之物，故爰不予宣告沒收），則係供或預供被告丁○○、甲○○為前揭犯罪事實欄五所示犯行所用之物（其中編號六之包裝袋係用於直接包裹如附表一編號五所示甲基安非他命，用以防止甲基安非他命裸露、潮濕，便於攜帶轉讓者，且依前揭毒品鑑定書記載，各該包裝袋尚可與甲基安非他命析離秤得淨重，自應分別諭知沒收），爰依刑法第38條第1 項第2 款規定，於被告二人當次犯行之宣告刑及所定應執行刑後，均併予宣告沒收之。至其餘在98年2 月25日為警扣案之現金、消費券、手機、藍色半透明手提袋、金色圓筒小皮包等物，經核均與被告丁○○、甲○○所為本案各次犯行間無直接關聯性，復非屬違禁物或本院應義務沒收之物，故爰皆不予宣告沒收，末此敘明。

貳、無罪部分

一、公訴意旨另以：被告丁○○、甲○○均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第1 項第2 款規定之第二級毒品，不得擅自販賣、持有，仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，由被告甲○○於97年12月6 日9 時22分許前某時，在不詳地點，共同販賣數量不詳之第二級毒品甲基安非他命予乙○○。嗣乙○○於97年12月6 日9 時22分，以0000000000號行動電話門號撥打電話與被告丁○○持用之0000000000號行動電話門號與被告丁○○聯絡，提及被告甲○○於前開時、地交付之第二級毒品甲基安非他命短少0.25公克，被告丁○○於電話中當即允諾補給等情。因認被告二人此部分尚涉有共犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。次按認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，最高法院76年台上字第4986號亦著有判例。

三、檢察官認被告丁○○、甲○○涉有前開販賣第二級毒品予乙○○之罪嫌，無非係以證人乙○○之證詞及行動電話門號0000000000號如附表三所示通訊監察譯文等證據為憑。訊據被告丁○○固坦承：伊曾持用前揭門號與乙○○進行如附表三所示之通話內容，且先前伊開車時，曾請坐在本案汽車副駕駛座之甲○○打開車窗轉交1 包東西給站在路邊的乙○○；被告甲○○則坦承：丁○○曾透過伊轉交1 包用衛生紙包起來的東西予乙○○等情不諱，惟渠等均堅決否認有何共同販賣第二級毒品予乙○○之情，被告丁○○辯稱：伊當時有跟乙○○吵架，所以給他的東西是鹽巴，如附表三通話內容中可能是乙○○要騙伊出去，不知道他說要還伊1 千是指什麼錢等語；被告甲○○則辯稱：伊不知道轉交給乙○○的是什麼東西。經查：

（一）按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文，此所謂犯罪事實，非僅指犯罪構成要件本身之抽象概念，而應係指在特定之時、地所發生，可滿足法律上犯罪構成要件之具體的歷史性社會事實，並攸關被告每次犯行同一性之辨別及判決既判力之認定，自應由檢察官詳細認定記載在起訴書內，方足資為法院審判時認定起訴範圍及認事用法之依據。查公訴人於本案起訴書所載犯罪事實欄四內，僅簡略記載被告丁○○、甲○○此部分之犯罪時間為「97年12月6日9 時22分許前某時」，犯罪地點亦籠統記載為「不詳地點」，甚且就雙方買賣交易甲基安非他命之重量、金額同付之闕如，凡此重要具體之犯罪事實，實均有未明之處，已難認檢察官就此部分之事實已盡實質闡明及舉證之責任。

（二）次按麻醉藥品管理條例之非法販賣麻醉藥品罪或藥事法之明知為禁藥而轉讓罪，係以行為人所販賣或給與之標的物屬麻醉藥品為其構成要件，則行為人所販賣或給與之標的物確係麻醉藥品，乃屬構成犯罪事實之一部，應以嚴格證據證明之，不能僅據行為人或買受人（收受人）之言詞供述之一端，遽繩以行為人該等犯罪之刑責（最高法院83年度台上字第563 號判決意旨參照) 。同理，毒品危害防制條例第4 條第2 項規定之販賣第二級毒品罪，係以行為人所販賣之標的物屬第二級毒品為其構成要件，此同應以嚴格證據證明之，不能單憑被告或買受人之言詞供述，即遽繩以行為人該等犯罪之刑責。查證人乙○○於警詢時，即證稱：我記得有如附表三所示之通話內容，但日期我不記得了，我說小蘭少給我25的意思是我上次要買安非他命，他給我假的用鹽巴代替，所以他要補0.025 公克的安非他命給我等語，嗣於檢察官訊問時，其同證稱：譯文中「小蘭少給我25」是說他之前拿假的給我，要補給我0.025 公克，我沒有跟丁○○購買過安非他命等語，足見乙○○實一致證稱於97年12月6 日9 時22分許前某時，自被告丁○○、甲○○處所取得者確全係鹽巴，並非甲基安非他命之情無訛（就此除檢察官未能舉證當次乙○○所取得貨品之全部重量是否超過0.025 公克外，倘鹽巴與包括甲基安非他命等其他物質成分經混合包裝，乙○○亦不可能明確區辨其中鹽巴重量僅有0.025 公克甚明，足認被告丁○○、甲○○所交付予乙○○者應全部均屬鹽巴），核與被告丁○○、甲○○前揭所辯相合。再乙○○於98年4 月28日到案製作警詢筆錄並接受採尿送驗時，距離如附表三所示之通話時點即已相隔逾5 個月餘，且警員對被告丁○○持用之行動電話門號持續監聽過程中，與乙○○復僅有如附表三所示之單一通話內容，無從認定乙○○於該次通話後，是否仍有與被告二人或其他毒品上游接觸見面，故乙○○當日採尿鑑驗結果雖呈安非他命類陽性反應，有臺灣臺北地方法院檢察署檢察官98年度毒偵字第1611號緩起訴處分書在卷可參（見本院卷第153 至155 頁），亦難逕認乙○○於98年4 月28日所施用者，即為先前自被告二人處所取得之物。從而，遍查卷內證據資料，檢察官既未能提出乙○○、被告二人前揭所述與事實不符之客觀積極證據（至公訴檢察官於辯論時，雖指乙○○於檢察官訊問時，曾證稱：「（問：小蘭跟小安一起販賣安非他命？）我不清楚。有時候甲基安非他命會放在小蘭那邊，由小蘭拿給我。」等語，惟細譯其當次證述前後內容，可知乙○○僅係回應敘述其自被告甲○○處取得貨品之過程情狀，並無明確指證先前被告甲○○所交付者確係甲基安非他命之意，難以執此供述內容作對被告二人不利之認定），依無罪推定及罪疑唯輕原則，應認被告丁○○、甲○○辯解並非全然無稽。從而，被告丁○○、甲○○所為至多僅共同涉犯刑法詐欺取財相關罪嫌，而與起訴書所載社會基本事實迥異，本院尚無從變更起訴法條加以審究，自應僅就起訴書所載有關被告二人此部分涉犯販賣第二級毒品部分，認定渠等犯罪嫌疑尚有不足。

四、綜上所述，除本院前已認定被告丁○○、甲○○所為有罪部分之犯行外，本案依檢察官所舉之積極證據，尚無法使本院達到被告二人另販賣甲基安非他命予乙○○之確信，是依前揭刑事訴訟法規定及最高法院裁判意旨，檢察官既無法充分舉證證明被告二人此部分構成犯罪，應就起訴書所載犯罪事實欄四被訴販賣第二級毒品部分諭知無罪。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第301 條第1 項，藥事法第83條第1 項、第4 項，刑法第11條前段、第28條、第25條第2 項、第216 條、第212 條、第210 條、第47條第1 項、第55條、第219 條、第38條第1 項、第51條第5 款、第9 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官馮君傑到庭執行職務。