臺灣新北地方法院100年度勞簡上字第25號

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　 100年度勞簡上字第25號

上訴人

即附帶被上訴人

誠新清潔企業有限公司

法定代理人

蔡吳素琴

訴訟代理人

楊進興律師

被上訴人

即附帶上訴人

陳玉英

訴訟代理人

張慧明律師

上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國100年8月15日本院板橋簡易庭100年度板勞簡字第45號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴並更正聲明，本院於100年12月28 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序上理由被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。但經第三審法院發回或發交後，不得為之。附帶上訴，雖在被上訴人之上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上訴後，亦得為之，民事訴訟法第460條第1項、第2項分別定有明文。被上訴人於100年8月22日收受原審判決書，並100年10月5日具狀提起附帶上訴，雖已逾上訴期間，惟於本院言詞辯論終結前提起，揆之前開規定，自屬適法。

在簡易程序第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明、不在此限，民事訴訟法第436之1條準用同法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款定有明文。被上訴人即附帶上訴人（以下簡稱被上訴人）於原審依據勞工退休金條例第14條之規定，請求上訴人即附帶被上訴人（以下簡稱上訴人）應給付上訴人未依法為被上訴人提撥勞工退休金之損害40,260元，經原審判決為被上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴後，被上訴人於100年10月5日具狀提起附帶上訴並更正聲明為「附帶被上訴人應提撥新台幣（下同）40,260元至勞工退休金附帶上訴人之個人專戶內」（見本院卷第18頁），此部分應屬變更應受判決事項之聲明，揆之前揭說明，應予准許。

貳、實體上理由被上訴人起訴主張：其於98年3月11日起受僱於上訴人，於臺北市○○○路○段23號國際商業大樓（以下簡稱大樓）擔任清潔工作，每月薪資30,500元，由上訴人將薪資直接匯入被上訴人帳戶，因大樓部分住戶，一併委請被上訴人負責室內清潔工作，致被上訴人之薪資因清潔住戶之數目而有所增減，上訴人於100年1月25日預告被上訴人，於同至1月31日終止本件勞動契約。被上訴人請求上訴人核發非自願離職證明書欲聲請失業補助，上訴人遲未核發，經查詢後始知上訴人並未為被上訴人投保勞工保險、全民健康保險及就業保險，以致被上訴人受有損害。上訴人係依據勞動基準法第11條第5款之規定，以被上訴人不能勝任工作為由終止本件勞動契約，被上訴人得請求資遣費27,958元、預告工資20日20,333元、上訴人未依法為被上訴人投保勞工保險，致被上訴人受有勞保年資中斷之損害即上訴人未繳納之保險費39,182元、及上訴人未依據就業保險法第16條第1項規定，未依法為被上訴人投保就業保險，致被上訴人無法請領失業給付之損害54,900元，上訴人未依法為被上訴人投保全民健康保險，被上訴人受有損害即上訴人應繳納之保險費36,894元，爰依據勞動基準法第16條第1項第2款、第2項、勞工退休金條例第12條第1項、第14條第1項、就業保險法第16 條第1項、第38條第1項、民法第184條第2項、勞工保險條例第72條第1項、第2項之規定，全民健康保險法第84條之規定，提起本訴，並聲明；上訴人應給付被上訴人219,527元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

上訴人則以：

㈠上訴人經營住宅及建築物清潔等服務工作，員工僅有2人規模甚小，承攬清潔工作後，再將該之轉由第三人承攬，因上訴人承攬國際商業大樓之清潔維護契約，再於98年3月間交由被上訴人承攬清潔維護工作，約定被上訴人須完成一定之清潔維護工作，始得領取報酬，如未完成，自不得請求報酬，報酬採每月計付，每月為30,500元，被上訴人從事清潔工作，得直接接受其他住戶委託清潔工作，並非僅與上訴人公司之間的承攬關係，上訴人無從干涉，亦無指揮監督權，益徵兩造間並無人格上、經濟上、組織上之從屬性，兩造間為承攬關係，非雇傭關係，自無依法為被上訴人投保勞工保險、就業保險、提撥勞工退休金及全民健康保險之義務。況上訴人之公司員工既在5人以下亦無為員工強制辦理勞、健保之義務。

㈡按雇主有為勞工依法辦理投保勞工保險、就業保險、提撥勞工退休金及全民健康保險之義務，此為一般大眾皆耳熟能詳之常識，尤其事關自身權益，殊難想像被上訴人自98年3月11日起至99年1月31日之工作期間內，均未表示異議，遲至今日才就上開投保勞工保險等事宜，表示異議之理?實因兩造約定不參加辦理勞保、健保、就業保險，否則被上訴人長期均無異議。

㈢因被上訴人之清潔工作，常遭大樓管理單位指責，被上訴人均置之不理，上訴人受有困擾及違約之損害賠償，商請被上訴人至其他大樓擔任清潔工作，經被上訴人拒絕，被上訴人同意自請離職，因此，兩造合意於100年1月31日終止本件勞動契約。

㈣依據證人蔡文儒、鄭光雄於鈞院100年10月25日之證詞可知，本件係以完成一定之工作為目的，兩造並無人格上，經濟上，組織上之從屬性及指揮監督之關係，應屬於承攬關係。被上訴人自不得請求給付資遣費、預告工資、失業給付、提撥勞工退休金。

㈤聲明：原告之訴駁回。原審為被上訴人部分敗訴、部分勝訴之判決，判命上訴人應給付被上訴人97,091元，及自100年5月21日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並駁回其餘之訴。上訴人提起上訴後，被上訴人就請求勞工退休金之部分提起附帶上訴，上訴人之上訴聲明為：原判決不利於上訴人之部分廢棄，前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回，附帶上訴答辯聲明；附帶上訴駁回。被上訴人答辯聲明；上訴駁回。附帶上訴聲明為：原判決有關勞工退休金部分應予廢棄，前項廢棄部分，上訴人應提繳40,260元至勞工保險局勞工退休金被上訴人個人專戶內。（被上訴人依據民法第184條第2項、勞工保險條例第72條第2項、全民健康保險法第84條、勞動基準法第16條第1項第2款之規定，請求上訴人應給付未為被上訴人投保勞工保險、全民健康保險之損害39,182元、36,894元，7日預告工資6,100元，經原審為被上訴人敗訴之判決，被上訴人未聲明上訴，此部分已告確定）。

兩造不爭執之事項（見100年10月25日筆錄，本院卷第39頁）：

㈠被上訴人自98年3月11日在上訴人處擔任清潔工，每月領取報酬為30,500元，工作地點在臺北市○○○路○段23號，上訴人於100年1月25日前告知被上訴人於100年1月31日終止兩造間之契約。

㈡被上訴人聲請勞資爭議協調，於100年2月23日在臺北市政府勞工局協調如原審原證2之會議記錄所示（見100年度司板勞調字【以下簡稱調字卷】第37卷第12頁）。

本件爭點及本院判斷（見100年10月25日筆錄，本院卷第39頁背面）：被上訴人起訴主張於98年3月11日受雇於上訴人擔任清潔工作，上訴人於100年1月31日以被上訴人不能勝任工作為由，終止本件勞動契約，上訴人並未依法為被上訴人提撥勞工退休金、未辦理就業保險，請求上訴人應給付資遣費27,598元、預告工資14,233元、失業給付54,900元、提撥勞工退休金40,260元至被上訴人之勞工退休金專戶內，爰依據勞動基準法第16條第1項第2款、第2項、勞工退休金條例第12條第1項、第14條第1項、就業保險法第16條第1項、第38條第1項之規定，提起本訴，上訴人則以前詞置辯，因此，本件應審究者為㈠兩造間係僱傭關係及承攬關係？㈡本件終止契約之原因為何?由何人終止契約，其法律上依據為何?㈢被上訴人依據勞工退休金條例第12條第1項之規定，請求資遣費27,958元，是否有理由?㈣被上訴人依據勞動基準法第16條第1項第2款、第2項，請求預告工資14,233元是否有理由?㈤被上訴人依據就業保險法第16條第1項、第38條之規定，請求失業給付54,900元，是否有理由?㈥被上訴人依據勞工退休金條例第6條、第14條第1項、第31條第1項之規定，請求上訴人提撥退休金40,260元至勞工專戶是否有理由?茲分述如下；

㈠兩造間係僱傭關係及承攬關係？

⒈按「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約」。「稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」，民法第482條及第490條第1項分別定有明文。參酌勞動基準法（下稱勞基法）規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。可知，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同。

⒉次按，勞動契約之從屬性，具有下列內涵：⑴人格從屬性：即受僱人在雇主企業組織內，對自己作息時間不能自由支配，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而是由勞務受領者決定，受僱人需服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⑵經濟上從屬性：即受僱人並非為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動，受僱人不能用指揮性、計劃性或創作性方法對自己所從事工作加以影響。⑶組織上從屬性：受僱人完全被納入雇主之生產組織與經濟結構體系內，並與同僚間居於分工合作狀態（最高法院81年台上字第347號、88年台上1864號判決意旨參照）。又公司之員工與公司間係屬僱傭關係或委任關係，應以契約之實質關係為判斷（最高法院90年度台上字第1795號判決要旨參照）。換言之，是否屬於勞動契約，應以渠等間勞務供給契約於提供勞務時有無時間、場所之拘束性，及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督權等因素，作一綜合判斷。

⒊參以證人即被上訴人擔任清潔工作之大樓總幹事鄭光雄於本院100 年10月25日準備程序期日證述；「（法官: 被上訴人在你們大樓清潔有什麼問題嗎？）他工作都做的不好，清潔不乾淨，和住戶吵架。」、「（法官：是你們要求誠新公司公司換人嗎？：我們認為被上訴人清潔不好，有向上訴人反應，要求他們換人」、「（法官問；清潔用品是誰提供的? ）是上訴人公司提供的」「（法官：被上訴人上班要打卡嗎？）他七點多就要打卡，大概下午5 點半打卡下班，中間休息兩個小時以上，約定要清潔大樓公設部分和廁所，被上訴人清潔完，如果住戶反應清潔不力，我們才會去向上訴人公司反應，被上訴人有找別人來清潔，他有向我報備」「（被上訴人訴訟代理人問；上訴人公司派來的清潔人員只有被上訴人? ）還有另外一個人與被上訴人共同清潔本大樓」等語（見100 年12月5 日筆錄，本院卷第41頁）。綜上證人證詞可知；

⑴就人格之從屬性而言；就工作時間及勞務給付內容而言；被上訴人於大樓負責清潔工作，須於上午7點多打卡上班，下午5點多打卡下班，中午11點多休息，下午2點再上班，約定要清潔大樓公設部分和廁所，因此，被上訴人於上班期間，有工作時間之限制，對自己作息時間不能自由支配，勞務給付之具體詳細內容，係由與上訴人簽署清潔維護契約之大樓管理委員會及住戶，共同決定並監督被上訴人完成，非任由被上訴人自由決定勞務給付之時間、方法，需服從大樓管理委員會之監督，如被上訴人清潔不符合大樓管理委員會之標準，並有接受上訴人懲戒或制裁之義務，如更換工作地點或解雇。

就請假程序而言；被上訴人請假，由他人清潔，須向大樓管理委員會之總幹事鄭光雄報備，因此，被上訴人不能自由決定上班之時間，被上訴人顯非以完成一定之工作之契約，被上訴人仍受有上班時間之拘束與限制。

綜上，被上訴人上下班須打卡，工作時間受嚴格之限制，其工作性質無法自行決定每日勞務給付之內容、時間、方法，對於勞務給付之執行，須服從大樓管理委員會及住戶之指揮監督，並有接受懲戒或制裁之義務，以上諸情，即足以認定兩造間具人格上之從屬性。

⑵再就經濟上從屬性言之；被上訴人主張其領取之薪資係由上訴人逕匯入被上訴人之存摺內，有被上訴人提出之存摺明細可按（見調字卷第9至11頁），且為上訴人所不爭。參以被上訴人於98年5月11日匯入薪資32,325元、99年9月13日匯入薪資31,005元，其他各月份之薪資均為30,500元，足見，被上訴人主張薪資原為30,500元，因被上訴人原僅擔任大樓公設部分之清潔工作，另外大樓內之5樓及10樓住戶室內另行委請上訴人擔任清潔工作，亦將清潔費用交由上訴人後，再由上訴人計算後，連同薪資一併核發予被上訴人，足徵上訴人係依據被上訴人提供勞務之對價，據以計算薪資之內容，並非由被上訴人自行向5樓或10樓樓內住戶，直接收取清潔費用，足認，被上訴人並非為自己之營業而勞動，而是從屬於上訴人，為該上訴人之承攬大樓之清潔工作目的而勞動，被上訴人不能以指揮性、計劃性或創作性方法對自己所從事工作加以影響，具有經濟上之從屬性。

⑶再就組織從屬性而言；上訴人派另外一名員工與被上訴人共同清潔大樓之工作，被上訴人自須與另外一名員工共同納入上訴人承攬大樓內之清潔工作範圍內，居於分工合作狀態，共同維護大樓之清潔工作，故被上訴人與上訴人間具有組織上之從屬性。

⒋參以蔡文儒於本院於100 年10月25日準備程序期日證述；被上訴人上下班不用打卡，工作時間沒有規定要8 小時，沒有限定工作時間、薪水是一樓層大小計算，不是依工作時間來計算，被上訴人請假無須向上訴人報備，亦不清楚上訴人是否請假，並未檢查被上訴人清潔工作內容、被上訴人自行向大樓內委請之住戶收取清潔費等語（見本院卷第40頁背面、100 年10月25日筆錄），核與證人鄭光雄即大樓總幹事之前開證詞不符，徵之證人蔡文儒即上訴人之人事主管，公司員工僅有證人蔡文儒、蔡文儒之妻子與兒子等三人，公司負責人為蔡文儒之妻子，如須清潔均由證人蔡文儒或其妻子、兒子擔任等語，經證人蔡文儒證述明確，證人蔡文儒顯為上訴人公司之實際負責人，利害關係至切，已難期為真實正確之證言，核其證詞，自非可採。

⒌由上可知，被上訴人擔任上訴人之清潔工作，具有經濟上、人格上、組織上從屬性，核與勞動基準法關於勞工之定義相符，堪認兩造間之契約關係，自屬勞動契約，並非承攬契約無疑，上訴人抗辯兩造為承攬關係，自非可取。

㈡本件終止契約之原因為何?由何人終止契約?法律上依據為何?

⒈勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得經預告勞工終止勞動契約，勞動基準法第11條第5款定有明文。被上訴人主張上訴人因被上訴人清潔工作不佳，而終止本件勞動契約，上訴人則以兩造合意終止本件勞動契約云云，並舉證人蔡文儒、鄭光雄之證詞為證。然查，參以證人鄭光雄於本院審理時證述；係因被上訴人清潔不力，要求上訴人更換清潔工，並要求被上訴人改善清潔工作，被上訴人曾與大樓住戶發生10幾次以上之衝突等語，因此，被上訴人主張係因被上訴人清潔工作不符合大樓管理委員會及住戶之要求，及被上訴人與住戶發生衝突為由，而終止本件勞動契約等情，堪以認定，揆之前開規定，被上訴人主張係因被上訴人不能勝任工作為由，上訴人終止本件勞動契約等情，應為真實。至於蔡文儒為上訴人公司之實際負責人，難期為真實之證言，不足為有利於上訴人之認定。至於鄭人鄭光雄證述被上訴人之後來未來上班等語，惟證人鄭光雄並非本件勞動契約之契約當事人，自無從證明被上訴人是否同意合意終止本件勞動契約，亦難為有利於上訴人之認定。

⒉按近代勞動關係之理念，均認為勞資雙方權利義務關係之成立，必須基於勞動契約之合意，而雇主之勞動力處分權，也必須經由勞工自由意思之媒介始有可能發生，是雇主對勞工得為調職命令之依據，必須由勞動契約訂定後所取得之勞動力處分權決定。依勞動基準法施行細則第7條第1款規定：「工作場所及應從事之工作有關事項，應於勞動契約內訂定之」，可知：工作場所及工作內容，為勞動契約之要素，必須由勞資雙方合意特定。又民法第484條規定，僱用人非經受僱人同意，不得將其勞務請求權讓與第三人，受僱人非經僱用人同意，不得使第三人代服勞務。當事人之一方違反前項規定時，他方得終止契約。是縱然勞工於勞動契約，或雇主透過工作規則、團體協約、約定雇主有將勞工調職之權利，但雇主仍不得隨意將勞工調職至其他地方，否則即屬違反上述規定。

⒊次按雇主對勞工行使調職命令，仍應進一步審查調職命令在業務上有無必要性或合理性，與勞工接受調職命令後所可能產生於生活上之不利益程度，為綜合之比較考量。亦即，若要求雇主行使調職命令權，必須符合勞工個別狀況及需求，將妨礙企業之存續發展、雇主之人力運用，進而影響全體勞工之職業利益，故應認雇主行使調職命令權，僅於使勞工因調職而負擔超出社會一般通念認為應忍受之不利益程度時，始得謂雇主濫用權利。另內政部74年9月5日發布之74台內勞字第328433號函釋內容：勞動基準法施行細則第7條第1款規定，工作場所及應從事之工作有關事項應於勞動契約中由勞資雙方自行約定，故其變更亦應由雙方自行商議決定。如雇主確有調動勞工工工作必要，應依下列原則辦理：(1)基於企業經營上所必需；(2)不得違反勞動契約；(3)對勞工薪資及其他勞動條件，未作不利之變更；(4)調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；(5)調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助，亦得供作雇主對勞工有關工作場所之調動有無濫用權利之具體判斷基準。再就被上訴人主張上訴人將其調職為臨時性之清潔工作，顯然其工作場所及工作有關事項均已變更，已對於勞工薪資及勞動條件，為不利益之變更，上訴人曾事先經徵詢被上訴人之意見，亦為其拒絕等情，為兩造所不爭，準此，被上訴人主張上訴人要求其至其他大樓清潔，因被上訴人拒絕前往就任，自屬有據。

㈢被上訴人依據勞工退休金條例第12條第1項之規定，請求資遣費27,958元，是否有理由?

⒈勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1項亦有明定。所稱「以比例計給」於未滿一年之畸零工作年資，以其實際工作日數分月、日比例計算。如：勞工適用勞工退休金條例之工作年資為3 年6 個月15天，則資遣費基數為3*0.5+（（6+15/30）/12）*0.5＝1.77 個基數。（見行政院勞工委員會94年9月7日勞動4字第0940048956號函）。被上訴人任職期間，係勞工退休金條例94年7月1日施行日之後，均應依勞工退休金條例第12條第1項之規定計算，被上訴人自98年3月11日起至100年1月31日終止勞動契約之日止，適用新制之工作年資為1年10月又21日，依勞工退休金條例第12條第1項之規定計算得請求之資遣費為28,848元（計算式：30,500元×0.5X1+ 30,500x0.5x(10+21/30)/12）=28,848元，元以下四捨五入），被上訴人僅請求資遣費為27,958元，為有理由，應予准許。

㈣被上訴人依據勞動基準法第16條第1項第2款、第2項，請求預告工資14,233元是否有理由?

⒈按雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：一、繼續工作三個月以上一年未滿者，於10日前預告之。二、繼續工作一年以上三年未滿者，於20日前預告之。三、繼續工作三年以上者，於30日前預告之；雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，勞動基準法第16條定有明文。經查：上訴人係以被上訴人工作不力為由，終止本件勞動契約，係依據勞動基準法第11條第5款之規定，終止本件勞動契約，已如前述，被上訴人自98年3月11日起至100年1月31日，已繼續工作一年以上三年未滿，應於20日預告終止勞動契約，惟被上訴人主張上訴人於100年1月25日預告被上訴人應於同年月31日離職，是上訴人已於6日前預告終止勞動契約，被上訴人請求預告期間之工資應為14日，得請求預告工資14,233元【計算式；30,500÷30×14＝14233元，元以下均四捨五入】，為有理由。

㈤被上訴人依據就業保險法第16條第1項、第38條之規定，請求失業給付54,900元，是否有理由?

⒈按年滿15歲以上，65歲以下具有中國民國國籍之受僱勞工，應以其雇主或其所屬機構為投保單位，參加就業保險，投保單位不依本法之規定辦理加保手續者，勞工因此所受之損失，應由投保單位依本法規定之給付標準賠償之，另按就業保險各種保險給付之請領條件如下：一、失業給付：被保險人於非自願離職辦理退保當日前三年內，保險年資合計滿一年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起十四日內仍無法推介就業或安排職業訓練，就業保險法第5條、第38條、第11條第1項第1款定有明文。被上訴人具有中華民國國籍，為年滿15歲以上，65歲以下之受僱勞工，為上訴人所不爭，自應參加就業保險，然依據就業保險法第11條第1項第1款之規定，請求失業給付之要件應為被上訴人於非自願離職後，以非自願離職之身分，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起十四日內仍無法推介就業或安排職業訓練，始得請領失業給付，合先敘明。被上訴人於100年1月31日非自願離職前已任職滿1年以上，因上訴人自始即為未被上訴人投保就業保險，縱使向公立就業服務機構辦理求職登記，亦無法領取失業給付，被上訴人自得依據就業保險法第38條第1項之規定，請求因無法領取失業給付之損害賠償。

⒉失業給付按申請人離職辦理本保險退保之當月起前六個月平均月投保薪資百分之六十按月發給，最長發給六個月，就業保險法第16條第1項定有明文。被上訴人主張自100年1月31日起離職後，遲至100年4月30日始就業，為被上訴人所不爭，被上訴人之薪資為30,500元，依據行政院勞工委員會99年12月14日勞保2字第0990140529號函所附100年1月1日施行之勞工保險投保薪資分級表為第14級（見本院卷第87頁）即31,800元，是被上訴人每月之失業給付為19,080元（計算式；31,800x60%=19,080），被上訴人請求100年2月1日起至同年4 月30日3個月之失業給付為57,240元（計算式；19,080x3=57,240），被上訴人僅請求54,900元之損害賠償，為有理由，應予准許。

㈥被上訴人依據勞工退休金條例第6條、第14條第1項、第31條第1項之規定，請求上訴人提撥退休金40,260元至勞工專戶是否有理由?

⒈按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項分別定有明文。依其立法理由為：一、雇主應依規定之提繳率，按月為勞工提繳個人退休金，專戶存儲。再參見勞工退休金條例第26條之立法理由提及勞工退休金有強制儲蓄之性質等內容，同條例第23條第2項更明定，依本條例提繳之勞工退休金運用收益，不得低於當地銀行2年定期存款利率；如有不足由國庫補足之。綜上規定可知，勞工退休金條例之制度係採個人退休金專戶制度，依該制度之設計，勞工在勞保局開設個人退休金之存儲專戶，雇主應依法按月將為勞工提繳之退休金存入該專戶，且依同條例第26條規定，即使勞工於尚未符合請領退休金之規定前死亡者，仍得由其遺屬或指定請領人請領一次退休金；故該專戶內之金額應屬勞工之財產權，僅其得請領之時間、方法及金額，應依勞工退休金條例之規定辦理。是雇主倘未依規定為勞工提繳退休金至該個人退休金專戶，即造成勞工個人退休金專戶內之本金及累積收益短少，致使勞工之財產減少，足認已使勞工受有損害。況勞工離職時即距其依勞工退休金條例規定得請求退休金之時尚有5年以上，則其至依法得請領退休金之時對原雇主依同條例第31條第1項所享之請求權即已罹於5年之消滅時效，勞工退休金條例第31條第1項之規定豈非形同具文，依勞工退休金條例第6條第1項之規定，雇主係負有按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶之義務，雇主公司未依規定為勞工提繳退休金至其個人退休金專戶，使勞工受有損害，勞工自可請求雇主將應提繳而未提繳之金額提繳至勞工之勞工退休金專戶以填補其損害。修正後之勞工退休金條例第53條第2項規定，固規定前項雇主欠繳之退休金，經限期命令繳納，逾期不繳納者，依法移送強制執行。雇主如有不服，得依法提起行政救濟。惟上開規定之立法理由為：為及時保障勞工權益，爰增訂第2項規定，作為移送強制執行之依據，以期直接保障勞工領取退休金之權益。又依上開修正規定之立法院審查會報告內容：「

三、勞工因雇主未依法按月提繳或足額提繳退休金而受有損害，依本條例第31條規定，係由勞工另外向雇主請求損害賠償，而非直接繳入勞工個人帳戶。考量民事訴訟程序往往曠日費時，且影響勞資關係，對勞工權益無法即時保障，爰增訂第2項規定，作為移送強制執行之依據，以期直接保障勞工領取退休金之權益。」（立法院公報第96卷第48期院會紀錄第740頁參照），可知該規定係為求迅速保障勞工之權益，而另立勞保局得就雇主欠繳之退休金為強制執行之規定，惟並未剝奪勞工向雇主請求損害賠償之權利，尚不得因上開規定，即認勞工無權請求雇主將應提繳未提繳之金額存入勞工之個人退休金專戶。（臺灣高等法院暨所屬法院98年11月11日98 年法律座談會民事類提案第14號）。揆之前揭說明，上訴人為被上訴人提撥退休金為強制規定，未提撥至其勞工退休金準備專戶內者，被上訴人自得依據前揭規定請求上訴人將其應提繳被上訴人之勞工退休金金額，提撥至其退休金準備專戶內。

⒉被上訴人平均工資為30,500元，依行政院勞工委員會99年12月14日勞動4字第0990132131號函所附之100年1月1日施行勞工退休金月提繳工資分級表規定，屬分級中第5組第27級，月提繳工資應為31,800元，上訴人應依31,800元每月提繳百分之6之退休金即1,908元（計算式；31,800x6%=1,908），被上訴人自98 年3月11日至100年1月31日共22個月又21日，故被上訴人於上訴人公司之任職期間，上訴人應為被上訴人提撥43,312元之勞工退休金（計算式︰1,908×22＋19,08x（21/30）＝43,312），上訴人未提繳勞工退休金，使被上訴人之退休金權益受損害之虞，故上訴人應提撥被上訴人之退休金43,312元至被上訴人勞工保險局勞工退休準備金之專戶內之請求，惟被上訴人僅請求提撥勞工退休金40,260元至被上訴人之勞工退休金專戶內，為有理由，應予准許。

㈦給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第229 條、第203條分別定有明文。本件起訴狀繕本於100 年5 月20日送達於上訴人，有送達證書附卷可按（見調字卷第19頁），被上訴人請求上訴人應給付自100 年5 月21日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，應屬有據。

綜上所述，被上訴人依據勞工退休金條例第12條第1項、第14條第1項、勞動基準法第16條第1項第2款、第2項、就業保險法第16條第1項、第38條第1項之規定，請求資遣費27,958元、預告工資14,233元、失業給付之損害賠償54,900元，合計97,091元及自起訴狀繕本送達翌日即100年5月21日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，及請求上訴人提撥勞工退休金40,260元至被上訴人之勞工保險局勞工退休金專戶內，為有理由，應予准許，逾此所為請求，為無理由，應予駁回。是原審判命上訴人應給付被上訴人資遣費27,598元，及預告工資14,233元、失業給付之損害賠償54,900元，合計97,091元及其法定遲延利息，駁回被上訴人其餘之訴，核無不當，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又被上訴人即附帶上訴人請求上訴人即附帶被上訴人給付提撥勞工退休金40,260元至被上訴人即附帶上訴人之勞工退休金專戶內，為有理由，應予准許，已如上述，乃原判決就此部分為附帶上訴人敗訴之判決，自有未洽。附帶上訴人就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判如主文第3項所示。

據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。

民事第三庭