臺灣新北地方法院100年度家訴字第444號

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　100年度家訴字第444號

原告

黃文昌

原告

郭文俊

共同訴訟代理人

鄭曄祺律師

被告

周祖輝

被告

周祖平

被告

林周秀鑾

被告

張蔡禛月

上四人共同訴訟代理人

李富祥律師

被告

高煥超

被告

高鶴容

被告

高美惠

被告

高美娥

被告

樓

被告

高美瑗

被告

林玉梅

被告

兼上六人之

訴訟代理人

高志雄

被告

蔡金源

上列當事人間請求確認繼承權存在事件，本院於民國101 年5 月24日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件被告蔡金源經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告起訴聲明：請求確認原告黃文昌、郭文俊對被繼承人謝銀之繼承權存在。並陳述如下：

（一）被繼承人謝銀於日治時期明治28年（民國17年）10月1 日生，先與盧阮頂結婚，嗣於大正11年（民國11年）12月12日離婚，彼等共同生育子女盧軟、養女盧不纏。盧軟於46年6 月21日死亡，其繼承人為子女周祖煇、周祖平、周秀櫻，其中周秀櫻於94年8 月7 日死亡，周秀櫻有子女高志聰（高志聰於99年9 月22日死亡，其繼承人為配偶林玉梅及子女高煥超、高鶴容）、高志雄、高美惠、高美娥、高美瑗。盧不纏於44年10月27日死亡，生有子女蔡金源、蔡金龍（已已於46年出養他人）、蔡禛月。

（二）被繼承人謝銀於大正12年（民國12年）8 月14日與郭老色再婚，收養一女郭琴。郭琴於94年6 月4 日死亡，彼生有子女即原告黃文昌、郭文俊。台灣早期民風保守，離婚後不相往來實屬常見，恐怕被告等人均不知有謝銀此人存在，原告於謝銀生前亦未曾見過被告等人奉養謝銀。原告之母郭琴由郭老色及謝銀共同收養後，長期共同生活扶持，謝銀過世後，由郭琴及原告辦理入殮並按時以「母親」名義祭祀，牌位上將郭老色與謝銀列為父母一起祭拜。郭老色墳地香火主要由其前妻陳家之子孫祭拜（因郭老色先前曾入贅陳家），郭琴向陳家分得郭老色香火前，郭琴無法祭拜郭老色，因此謝銀之墳地不但未與郭老色合葬，謝銀過世之初，也僅有郭琴在祭拜，（卷內「原證5 」為謝銀之墓地，當時墓碑刻載「郭媽謝銀墓」）。

（三）被繼承人謝銀死亡遺留土地：新北市○○區○○段竹圍子小段0000-0000 號土地，持分4 分之1 、三重區○○段竹圍子小段0000- 0000號土地，持分4 分之1 、三重區○○段竹圍子小段0000-0000 號土地，持分4 分之1 、三重區○○段竹圍子小段0000-0000 號土地，持分4 分之1 。（以下簡稱系爭土地）。原告之繼承地位遭到被告否認及漠視，聽聞被告等人在未得原告同意下，欲將系爭土地出賣予訴外人曾景煌，已侵害原告之繼承權利，核有民法第767條前段、中段、民法第179條及民法第184條第1項前段、民法第1146條第1項情形。為此訴請確認原告之繼承權存在。

（四）依「台灣民事調查習慣報告」，日治時代之台灣，關於有效之收養，應僅有夫收養及於妻、夫妻共同收養、獨身婦女得單獨收養、獨身男子收養之情形。93年版台灣民事調查習慣報告（以下簡稱調查報告）第166 頁關於收養之要件（卷內原證8 ）謂：「(1) 前清時代，我固有法養親以男子為原則，台灣習慣亦同。…(2)日據時期民國十五年以後（日本昭和年代）之習慣，則認為獨身婦女如已成年，得獨立收養子女。」。由此可知,昭和年代以前, 婦女無收養能力, 僅於昭和年代以後，婦女方有收養能力，但也僅限指獨身婦女而已，若非屬獨身婦女（即已婚婦女）欲為收養，仍須與夫共同為之方可（即取得夫之同意）。調查報告第169 頁謂：「(1) 前清時代我國父權強盛，故收養原則上只須養父與生父之合意即可成立。養母以及養子本人之承諾與否，並不得要。…(2)日據時期隨時代之演進，習慣上亦有改善，即養子本人亦可為收養之當事人。養親有配偶，或養子有配偶者，均須一同為收養。」。內政部台內戶字第903326號函（卷內原證9 ）謂：「查日據時期，台灣民間習慣收養子女，係因養子女之生父與養父之合意而成立，其生母或養母不過問其事；而有配偶者收養子女，雖得不與其配偶共同為之，但養子女仍應取得與婚生子女同一之身分，即收養之效力及於其配偶，亦即夫得獨立收養子女，而其收養之效力及於妻( 參照最高法院六十年台上字第三一五五號判決要旨。本部七十年七月十五日法七十律字第八八七四號函及七十年十一月十日法七十律字第一三七八○號函亦曾引用) 。故日據時期（民國十五年前），女子原則上無收養子女之能力，但如未婚女子為自己家產之繼承或已婚女子得為亡夫，而收養子女，是為例外（參見前司法行政部編印台灣民事習慣調查報告第一七二頁，註二十二）。至民國十五年以後（日本昭和年代）之習慣，始認為獨身婦女如已成年得獨立收養子女，而承認子女亦有收養子女之能力，因此養親如有配偶，均須一同為收養（參見前司法行政部編印前揭書第一五六頁、一六○頁）。」

（五）按內政部98年5 月14日內授中戶字第0980060215號函轉法務部民國98年5 月6 日法律決字第098000826 暨法務部81年8 月12日法81律11986 號函釋：「經查日據時期昭和年代（民國15年）以後之臺灣習慣，養親有配偶者，收養子女應與其配偶共同為之，否則未為收養意思表示之配偶一方得於相當期間內行使撤銷權，期間內未經撤銷，其撤銷權消滅。惟該習慣調查報告對於未為收養意思表示之配偶逾期未行使撤銷權時，該配偶與養子女間是否發生收養關係則未載明，以致當時之習慣內容如何不甚明確。當須參考當時日本民法第八百五十六條但書有關視為追認之意旨略為：『夫妻未共同收養者，其收養之關係僅存在於收養者與養子女間，未為收養意思表示之配偶與養子女間不發生親子關係。』，以為條理補充之。」。原告主張該函文曲解台灣民事調查習慣報告意旨。該函文前半段肯認有收養意思者即發生收養效果，後半段函釋顯然有邏輯跳躍及曲解撤銷權及誤用法理之蔽，詳見後述。依最高法院57年台上字第3410號判例（卷內原證10）：「臺灣在日據時期本省人間之親屬及繼承事項不適用日本民法第四編( 親屬) 第五編( 繼承) 之規定，而依當地之習慣決之。（原大正十一年九月十八日敕令四○七號參照）。」。由此可知，日治時期之台灣，日本民法並無適用之餘地，類似一國兩制。既然日本民法關於親屬繼承事項排除適用，焉有引日本法律條文為法理，並創設台灣習慣所無之制度之理。法理之引用，當謹慎不致造成內部法體系之衝突，縱習慣調查報告稱以日本民法為條理為補充，也應選用符合台灣習慣法一致性之日本條文方為允當，前開法務部函釋內容，引用法理卻創設夫妻各別單獨收養之法制，令法理凌駕於習慣法之上，而非補充地位，顯有違誤。未為收養意思表示之配偶逾期未行使撤銷權時，該配偶與養子女間是否發生收養關係此問題，理應首究者，係撤銷權之性質及法理為何，前提問題未解決，卻直接引用不同法制度之法條，已屬跳躍論證。日本民法第八百五十六條但書謂：「夫妻未共同收養者，其收養之關係僅存在於收養者與養子女間，未為收養意思表示之配偶與養子女間不發生親子關係。」，此條文根本沒有規定「涉及撤銷權消滅效果」之情形，豈可張冠李戴，冒然引為法理。無撤銷權者，未有意思表示，當然不生任何效力；然有撤銷權者，係預設效力有效，行使撤銷權後方溯及失效，如此才是法律原則上所指之「撤銷權」之功能。法務部(81)法律字第11986號函釋，對於撤銷權消滅，未深究撤銷權之法理及消滅效果，完全忽略調查報告書原文之所以使用「撤銷權」之用意，竟認為：「撤銷權消滅」就是撤銷權不存在，扭曲撤銷權之意義。日治昭和時代之台灣收養制度，係夫妻應共同收養，收養若未行使撤銷權而令撤銷權消滅者，其效力應為夫妻係自始共同收養，如此不但符合法理，也符合當時台灣習慣。本案郭琴由郭老色收養，謝銀有無收養之意思不明，於撤銷權期間經過後，應當發生夫妻自始共同收養之效力。

（六）被告以戶籍登記未登載郭琴養母為謝銀為爭執。然：１、習慣調查報告第171 頁末行謂：「(2) 日據時期依戶口規則，收養子女須申報戶口；但已未申報戶口，於收養之成立無影響。」。

２、按「…日據時期之戶口調查簿，非法律上身分之登記簿；依戶口規則所為之繼承登記，僅屬為使行政機關便於管理之措施」(100年台上字第1193號判決參照，原證11) 、「戶籍中僅記載蔡○磁為其養父，而無養母蔡李○金之記載，依當時日據時代之戶口規則，收養行為之成立，不以申報戶口為要件(參照前司法行政部編印之臺灣民事習慣調查報告第一六一頁)，戶籍之登載僅為證明方法之一。故本件被繼承人蔡李○金於七十七年二月死亡，蔡○蘭是否得以養女身分主張有繼承權，請貴部（內政部）本於具體事實依職權加以認定。」( 法務部(77)法律決字第13587 號函，原證12) 。

３、日據時代之收養，戶籍登記與否，並不妨礙其成立，僅屬證明方法之一，並無推定效力或生效效力。若有其他事實足以佐證有收養之事實者，自應成立收養關係。本案郭琴為郭老色之養女，此為雙方所不爭執。觀察台灣光復後歷次戶籍登記，郭琴之父母欄皆仍記載為本生父母「林有土及林陳氏蕊」，未變更登記父親為郭老色；謝銀實際有小學教育程度，但在戶籍登記申請書上，教育程度卻記載為不識字；可見當時戶籍登載確有疏誤，故不能單憑戶籍資料論斷不存在收養關係，應從其他事實綜合觀察方能得要。

４、 依卷內「原證13」戶籍資料，關於謝琴（即郭琴）之續柄欄記載係「次男謝山養女」，然而在謝銀與郭老色獨戶共同生活時，卷內「原證4 」郭琴之續柄欄已變成空白，不記載係「郭老色養女」之文字。綜合當時收養子女乃夫妻共同收養可知，當時因為郭琴已由郭老色及謝銀共同收養，因此續柄欄不再有區分係郭老色養女或謝琴養女之文字記載。再觀察「原證13」係記載「郭老色昭和三年二月一日養子緣組除戶」，「原證4 」記載「謝朝木孫昭和三年二月一日養子緣入戶」，可見當時在傳統父權社會下，郭琴不但是郭老色之養女，同時也是謝銀之養女（即謝昭木之孫），方為此記載。

５、最高法院99年台上字第1264號判決謂：「台灣地區祭祀公業，年代咸亙久遠，人物全非，遠年舊物，每難查考，致涉有『證據遙遠』或『舉證困難』之問題。於此情形，當事人自得依民事訴訟法第二百七十七條但書規定，主張以「證明度減低」之方式，減輕其舉證責任。苟當事人之一造依該方式提出相關之證據，本於經驗法則，可推知其與事實相符者，亦應認其已有提出適當之證明，他造欲否認其主張，即不得不更舉反證以證明之。」。（參見卷內「原證17」資料）本件爭議所涉時空背景久遠，證據查找不易，日據時期之繼承、收養問題，與祭祀公業所涉派下權爭議多有相同，老一輩人不是凋零就是不知所蹤，依揭前判決意旨，原告等於此主張民法第277 條但書，請求以「證明度減低」之方式，減輕舉證責任。

（七）原告目前僅申請取得被繼承人謝銀於台灣光復初期之「戶籍登記申請書」，光復後戶籍謄本因新北市三重區曾淹大水故資料已迭失。至於原告之母郭琴，僅有民國36年之設籍資料、戶籍登記申請書，其餘已迭失。至於郭老色，資料均已迭失。依前述資料，可確知郭琴之養父資料已更改為郭老色，郭琴亦改為郭姓，但是郭琴之設籍資料及戶籍登記申請書部分之父母欄卻均未更動（仍記載本生父母），可見當時資料與事實不符，登載有誤。本件即因早年文件多有誤載或缺漏，故形成本件紛爭，所幸尚有長輩謝水等人倖存可作證。另外，卷內「原證4 」戶籍資料記載郭琴為「謝朝木孫」，因謝朝木為謝銀之父，輔以證人謝水、謝碧娥之證詞，可知，郭琴與謝碧娥早先由謝銀收養，但當時郭老色生活收入不穩定且無住所（郭老色先與妻家即謝銀娘家同住），因此假借「謝山」（謝銀之二兄）之名收養郭琴（當時姓名為「謝琴」）為養女，同時假借「謝再生」（謝銀之三兄）之名收謝碧娥為養女。實際上，郭琴與謝碧娥從小至大都與謝銀共同居住生活並互以母女相稱，收養真意乃存在於謝銀與郭琴、謝碧娥之間。嗣謝銀嫁予郭老色後，再由郭老色與謝銀共同收養郭琴與謝碧娥，當時因為謝銀認為郭琴原本就是伊養女，加上當時以夫為尊，故在戶籍上未明確登記謝銀收養郭琴。當時收養證人謝碧娥，因存有納「媳婦仔」之意思，故僅有謝碧娥嫁予謝家人即「謝水」，回歸非養女身分。郭琴則始終維持養女身分。早期台灣人民不識法律，許多收養以口頭為主，因此造成紛亂或誤載所在多有。證人謝水與謝碧娥與本件無利害關係，謝水又是謝銀之親姪，更為被告等之長輩，證詞應為可採。又有證人謝寶玉（謝再生之女兒），其自幼及長所見所聞，可以證明謝銀與郭琴為母女關係。又有證人陳雄郎（郭老色之孫、陳落成之子），郭老色與謝銀結婚前，早年曾先入贅陳家與陳妹結婚，生下陳落成，又領養郭查某，陳落成結婚後再生陳雄郎，郭老色雖與謝銀結婚，但因兒子陳落成的關係，兩家仍有往來，自郭老色死後，郭琴奉養謝銀時，曾因生活困難，郭琴與謝銀數度前往陳落成家，希望看在郭老色份上資借救濟，因此陳雄郎知悉郭琴為謝銀養女之事。郭老色死後因入贅及習俗，由陳落成一脈祭祀，入陳家宗祀，不入郭家祭祀。郭琴曾與陳家商討希望能「分香火」來拜祭郭老色，但只要謝銀在場都會不高興表示「郭老色是陳家在拜，郭琴只要伊往生後拜伊就好」，三方曾因此事不歡而散數次。換言之，謝銀收養郭琴其實希望伊死後有郭琴祭拜香火之意，母女關係不言自明。直到謝銀死後即民國62年時，郭琴才再向陳家請求分香火，因而才能一併祭拜郭老色與謝銀。此經過，陳雄郎在場見聞，可為證明。

三、被告蔡金源未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作聲明陳述。其餘被告均聲明請求駁回原告之訴，並陳述如下：

（一）原告之母郭琴之戶籍資料，並無與謝銀成立收養關係之記載。原告主張其母郭琴於日治時期與郭老色成立收養關係，根據內政部及法務部函釋，昭和年代（民國15年）以後之臺灣習慣，夫妻未共同收養子女，未為收養之配偶，得於相當期間內行使撤銷權，期間內未經撤銷，其撤銷權消滅（原告以此推論未撤銷時，收養關係就及於有撤銷權的配偶），並以郭琴有奉祀祭拜郭老色、謝銀，主張郭琴與謝銀有收養關係，其等為郭琴之子女，對於謝銀之財產有繼承權。

（二）原告斷章取義且曲解「法務部（81）法律字第11986 號函釋」。上開函釋是指「未為收養意思之配偶得撤銷收養」，但不表示「撤銷期間經過，未為收養意思之配偶，當然與配偶之養子女發生收養關係」。昭和時代即民國15年以後，未為收養意思之配偶，未於相當期間撤銷收養，僅係收養關係確定成立，不發生收養關係及於未為收養意思之配偶。換言之，郭老色未與謝銀共同收養郭琴，謝銀未在相當期間內撤銷收養，僅郭老色與郭琴之收養關係確定成立，至於謝銀與郭琴之間仍無收養關係存在。依郭琴日治時期戶口調查簿資料，記載其於昭和三年（民國17年）2 月1 日養子緣組入郭老色戶內為養女，謝銀未為共同收養，倘謝銀未於法定期間行使撤銷權，依前所述，其收養關係僅存在於郭老色與郭琴之間，而謝銀與郭琴間無收養關係存在。郭琴之子女即原告若主張謝銀與郭琴成立收養關係，應舉證證明。

（三）原告主張郭琴有奉祀祭拜謝銀一節，因謝銀與郭老色為夫妻，郭琴為郭老色之養女，郭琴奉祀祭拜養父之配偶，與習俗或民間禮儀相符合，不得因此認為謝銀與郭琴成立收養關係。

（四）證人謝碧娥證詞不實在：郭琴之日治時期戶籍謄本，記載於大正13年（1924年）8月10日為謝山（謝銀之弟）之養女，此時證人謝碧娥尚未出生（謝碧娥為昭和5 年8 月14日生），二人相差10歲，對於收養之過程未必知悉。證人謝碧娥證稱：「郭謝銀之前與郭老色同居時，所以原告的母親（郭琴）與我無法入他們的戶口，…。因為郭老色與謝銀一開始沒有辦理結婚，所以我跟郭琴戶籍都寄在謝銀的弟弟家，直到他們辦理結婚，…。」。然而：1、謝碧娥與謝水二人，與原告有較親密親誼，所為證詞即有偏頗有利於原告之虞。二人所述郭琴與謝碧娥被收養經過，完全與日治時期戶籍資料矛盾，所為證詞顯非可採。

2、證人謝碧娥係稱其與郭琴均自幼被郭老色、謝銀收養。惟謝碧娥無法證明郭琴之生父與謝銀有成立收養郭琴之合意。

3、依郭老色與謝銀日治時期之戶籍謄本記載，其二人於大正12年（1923年）8月14日結婚，而郭琴於大正13年（1924年）8 月10日被謝山收養。證人謝碧娥證稱因謝銀與郭老色同居故無法入他們戶口而改以謝山名義收養郭琴云云；顯然與戶籍資料不符。縱使謝銀尚未與郭老色結婚，若謝銀有收養郭琴之意思，應可辦理收養，與謝銀及郭老色是否結婚並無關係。況且，謝銀與郭老色已於大正12年（1923年）8 月14日結婚，當時若有收養郭琴之意思，為何郭琴於大正13年（1924年）8 月10日仍被謝山收養，而不是由已婚的謝銀、郭老色二人直接收養。

4、謝碧娥係於昭和5 年（1930年）8 月14日出生，此時謝銀與郭老色已經結婚6 、7 年，依謝碧娥所言，若有收養謝碧娥之意思，亦可直接收養謝碧娥並辦理收養登記，而非以謝再生名義收養謝碧娥。

5、台灣北部民事習慣，民間往往將養女與童養媳混為一談。謝碧娥雖登記為謝再生之養女，其配偶謝水為謝再生之子，由此可見謝碧娥或以將來與謝水成婚為目的，由謝再生收養為養女，未曾被郭老色收養之事實，否則為何郭老色與謝銀未將謝碧娥辦理收養。

（五）依郭琴日治時期戶籍謄本，於昭和3 年（1928年）2 月1日被郭老色收養，但未記載由郭老色與謝銀共同收養。被告認為郭琴並未與謝銀成立收養關係。謝銀與郭老色為夫妻關係，郭琴為郭老色之養女，其等共同生活，尚不足以證明謝銀與郭琴有成立收養關係。

（六）卷內「原證4 」郭琴之日治時期戶籍謄本，記載「謝朝木孫，昭和三年二月一日養子緣組入戶」，係因郭琴原由謝朝木之子謝山（謝銀之弟）收養（見卷內「被證二第5 頁」），謝山收養謝氏琴（即郭琴）之戶籍資料記載：「次男謝山養女，大正十三年八月十日養子緣組入戶」。

（七）依卷內「原證7 」戶籍資料，郭琴於民國36年4 月18日辦理「三重鎮○○里○○街65號」設籍登記時，此時郭琴已經26歲（郭琴為民國10年出生），郭琴教育程度為小學畢業，郭琴辦理設籍登記時應係由郭琴提供資料給戶政事務所辦理登記，若其與謝銀間有收養關係，理應提供相關資料要求辦理養母姓名註記登記。郭琴於94年6 月4 日死亡，原告為郭琴之子女，其等於94年6 月17日辦理郭琴死亡登記時，若謝銀與郭琴間有收養關係，原告亦應辦理郭琴養母為謝銀之補填註記，但是原告並沒有為郭琴辦理補填養母註記。迨至99年間原告得知謝銀有系爭土地遺產時，才申請補填郭琴之養父母姓名為郭老色及謝銀，戶政事務所准予補填郭琴之養父姓名為郭老色，但未准予補填郭琴之養母為謝銀。由此可知，若謝銀與郭琴有收養關係，為何郭琴沒有主動辦理補填註記養母姓名為謝銀，原告也沒有主動為郭琴辦理補填註記養母為謝銀，而是到了有遺產需要繼承時才辦理補填註記，顯見原告主張謝銀與郭琴有收養關係一節，與情理有違。

（八）被告周秀鑾是謝銀之孫女，八歲時常隨母親至祖母謝銀家，未曾見到謝銀有養女，被告周秀鑾不認識郭琴，謝銀亦未曾說她有養女郭琴，謝銀曾說她只下一個女兒即被告周秀鑾之母親。謝銀生前會來找被告周秀鑾之母親聊天，被告周秀鑾曾邀請謝銀留宿，但是謝銀表示家裡僅有「阿公」（郭老色）在家故必須回去。

（九）被告周祖平就讀小學時看過祖母謝銀一次，謝銀沒有提過養女之事。被告周祖平不認識郭琴。被告周祖平未參加謝銀之喪事，是因未受通知。

（十）被告周祖輝以前讀書時有與祖母謝銀往來，假日去祖母謝銀家時，只見到祖母謝銀與郭老色同住，沒有看見養女同住，祖母謝銀亦未提及有養女之事。被告周祖輝未參加謝銀之喪事，是因未受通知。

（）被告高志雄不認識原告，之前辦理系爭遺產土地之繼承登記時，曾去戶政機關查資料但未查到原告為繼承人，被告高志雄代理高姓親屬，因不瞭解原告之母郭琴是否由被繼承人謝銀收養，故僅能依戶籍資料辦理。郭老色與謝銀是夫妻，郭老色個別收養郭琴，如謝銀與郭琴互稱母女，亦是合理，但不能以此證明謝銀與郭琴有收養關係。

四、本院心證：

（一）查，被繼承人謝銀於日治時期明治28年10月1 日出生，先於明治44年12月7 日與盧阮頂結婚，嗣於大正11年12月12日離婚，彼等共同生育一女盧軟，並收養盧不纏為養女，被告等人分別為盧軟、盧不纏之子孫即繼承人，被繼承人謝銀於大正12年8 月14日與郭老色再婚，郭老色收養郭琴為養女，郭琴為原告之母親等事實，為兩造所不爭執，且有原告提出之親屬系統表（卷內之「附表２」）一件、郭老色與謝銀及郭琴之日治時期戶籍謄本（卷內之「原證４」）、盧軟及盧不纏之戶籍謄本（見卷內之「原證２」、「原證３」）、兩造之戶籍謄本在卷，並有被告提出之日治時期郭老色全戶及謝朝木全戶之戶籍謄本（見卷內「被證２」）在卷可稽。按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文；所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1922號判例參照）。本件原告主張其母親郭琴為被繼承人謝銀之養女，就謝銀之遺產有繼承權，但遭被告否認，故本件原告請求確認其就被繼承人謝銀之遺產有繼承權，應有確認利益。

（二）依被告提出之前揭「被證２」日治時期之「謝朝木」全戶戶籍謄本，資料顯示：「戶主、謝朝木」，其「長女、謝氏銀」於明治44年12月7 日與盧阮頂結婚而除戶，於大正11 年12 月12日離婚而復戶，又於大正12年8 月14日與郭老色再婚而除戶；該戶籍內有「孫、謝氏琴」，其生父母為「林有土、林陳氏蕊」，為「次男謝山養女」，入戶原因及時間為「大正十三年八月十日養子緣組入戶」，除戶原因及時間為「郭老色，昭和三年二月一日養子緣組除戶」。再依被告提出之前揭「被證２」日治時期之「郭老色」全戶戶籍謄本，資料顯示：「戶主、郭老色」、「妻、郭謝氏銀（謝朝木長女）（大正十二年八月十四日婚姻入戶）」、「養女、郭氏琴（謝朝木孫，昭和三年二月一日養子緣組入戶）」。依此戶籍資料可知，謝銀與郭老色於大正十二年八月十四日結婚時，原告之母郭琴尚未進入謝朝木之戶籍內，直至一年後，即大正十三年（即民國十三年）八月十日始由謝朝木之次子謝山收養後而進入謝朝木之戶籍內，續柄稱謂為「謝朝木之孫」，姓名「謝氏琴」，再經過四年多後，即昭和三年（即民國十七年）二月一日轉由郭老色收養而自謝朝木戶籍內除戶，改姓為「郭氏琴」。國民政府於台灣光復後，辦理台灣人民初次戶籍登記申請，由台灣人民向戶政單位填寫「戶籍登記申請書」而辦理戶籍資料登記；謝銀當時擔任戶長而填寫「戶籍登記申請書」，其上記載「戶長、郭謝銀」、「家屬、謝碧娥」、「家屬、吳彩連」；郭琴當時另以戶長身分填寫「戶籍登記申請書」，記載「戶長、郭琴，父林有土、母陳蕊」、「養女、陳阿梅」；當時戶政機關據以製作之戶籍謄本即記載「郭琴，民國三十六年四月十八日設籍，父林有土，母陳蕊」，並未記載養父母資料；此有卷內之「原證７」及「被證３」之戶籍登記申請書、民國36年4 月18日設籍登記戶籍謄本在卷可證。郭琴自台灣光復後之戶籍資料，因依前揭「戶籍登記申請書」製作，故未有任何養父母資料；直至郭琴於民國94年6 月4 日死亡後，於民國99年10月18日經原告向戶政機關申請，始在郭琴之除戶戶籍謄本補註「養父姓名郭老色」，此有卷內之「被證３」除戶謄本在卷可證，且為兩造所不爭執。原告雖主張其母親郭琴為被繼承人謝銀之養女，但因前揭戶籍資料均無此事實記載，被告亦否認有此收養事實，故應由原告負舉證責任。

（三）原告主張其母郭琴由被繼承人謝銀收養為養女云云，無非以下列親戚長輩作證如下：

（１）證人謝碧娥到庭證稱：「我是郭琴的妹妹。謝銀與郭老色同居時，郭琴與我無法入他們的戶口，我與郭琴由郭謝銀、郭老色收養時，他們還沒有結婚而只是同居，後來他們辦理結婚後，郭老色說『二名養女，一人姓一邊姓氏』，老大郭琴跟隨郭老色的郭姓，我則姓謝銀的謝姓。我和郭琴都是出生就去她們家住，由謝銀與郭老色一起收養，我們稱呼謝銀『母親』，郭老色『父親』，我們四人是一家人一起生活。郭琴戶口在謝銀那裡，我因讀書關係所以戶口一直在謝銀胞弟謝再生戶口內。我後來嫁人也是從郭老色家裡嫁出去。郭琴與我差十多歲。因為郭老色與謝銀一開始沒有辦理結婚，所以我與郭琴戶籍都寄在謝銀胞弟戶內，直到謝銀辦理結婚後，才將郭琴戶籍遷入，我因讀書關係所以戶口沒有遷入。謝銀過世時，我與郭琴一起辦理她的後事。系爭土地我沒有繼承權，因為我現在戶口登記是謝再生的養女。郭琴戶口則登記舅舅謝山之戶口內。」、「（問：當時為何會得知謝銀有收養你們的事情？）我當時十歲，養母會跟其他人說我是養女的事情。我和郭琴本來是由謝銀收養我們二人。」、「謝銀與郭老色已經結婚，所以認為郭老色辦理收養即可，但是謝銀也有收養的意思。」等語。證人謝水到庭證稱：「我是謝碧娥的丈夫。謝銀是我的親姑姑，也是我妻子謝碧娥的養母。郭琴是我姑姑的養女，即媳婦仔。郭琴會叫我姑姑『阿母』，郭琴從小就與謝銀、郭老色住在一起，也是從他們家裡出嫁。郭老色娶謝銀後，因為沒有生小孩，所以才將二名養女一個姓郭一個姓謝。」。證人謝碧娥及謝水夫妻均證稱，被繼承人謝銀不僅收養郭琴且收養證人謝碧娥為養女云云。惟查，證人謝碧娥之日治時期戶籍資料顯示，其係於昭和五年十月三十一日由「謝朝木之三男謝再生」收養為養女，謝碧娥之丈夫「謝水」則為「謝再生之子」，此有卷內「被證２」之謝朝木全戶戶籍謄本在卷可證。依此戶籍資料，證人謝碧娥未曾由謝銀收養，而係由謝再生收養，謝碧娥後來與謝再生之子謝水結婚，可見謝碧娥應係謝再生之「童養媳」。又證人謝碧娥證稱伊與郭琴由謝銀與郭老色收養時，因彼等為同居關係而尚未結婚，故暫時由謝銀之胞弟辦理戶籍收養云云。惟依前揭日治時期戶籍謄本顯示，謝銀與郭老色於大正十二年八月十四日結婚時，原告之母郭琴尚未進入謝朝木之戶籍內，直至一年後，即大正十三年（即民國十三年）八月十日始由謝朝木之次子謝山收養後而進入謝朝木之戶籍內，續柄稱謂為「謝朝木之孫」，再經過四年多後，即昭和三年（即民國十七年）二月一日郭琴轉由郭老色收養而自謝朝木戶籍內除戶。是以，郭琴由謝山收養時，謝銀與郭老色早已結婚，並無證人謝碧娥所述因謝銀未結婚而無法收養之情存在。因證人謝碧娥與謝水之證詞全與戶籍資料不符，故難以採信。

（２）證人陳雄郎到庭證稱：「謝銀的丈夫郭老色是我祖父。我認識謝銀。謝銀與郭琴是養母與養女關係。謝銀是我祖父郭老色再娶之妻，所以我叫謝銀為阿嬤，我叫郭琴為姑姑。郭琴是謝銀的養女，她們曾一起來我家裡，當時她們家裡經濟不好，她們常到我家，我父親會拿錢給謝銀，因為我家生活比較好過，郭琴稱呼謝銀為媽媽。民國四十一年時我讀初中那段時間，郭琴、謝銀常常來我家，有時兩個一起來，有時謝銀自己來，兩人來我家都是向我父親拿生活費，郭琴來我家時表示要拿郭老色香火回去拜，謝銀當時表示郭老色香火由長子祭拜就好，謝銀表示如果她過世後則由養女郭琴祭拜她，謝銀叫郭琴不用負責祭拜郭老色。謝銀還有一名養女叫『阿娥』即是謝碧娥，但是謝碧娥沒有來過我家。謝銀都是帶郭琴來我家。郭琴如在世則已九十多歲，郭琴比我大一、二十歲。郭老色娶謝銀之前，先入贅我祖母家裡，生下我父親，我祖母約是大正六、七年時過世，後來祖父郭老色又入贅姓葉姓女子，該女子又死了，祖父才娶謝銀，郭琴應是那段時間領養的。我祖父郭老色約於民國三十四年過世，所以我不認識祖父郭老色。我經常看郭琴、謝銀來我家，約一、二個月就來我家一次，我父親都會拿錢給他們，這樣情形約持續到民國四十五年後，她們就很少來，她們母女向我父親拿錢約有四年時間，她們來我家拿錢時，如果我在家就有看到，如果白天我去上學就沒有看到。後來郭琴還是有拿郭老色香火回去拜，那是謝銀過世以後才拿的。」、「我祖父郭老色過世是民國三十四年，我是民國三十年出生，當時我才四歲，所以對於祖父郭老色沒有印象，我僅聽過母親說以前空襲時全家去過祖父家。」等語。證人陳雄郎證稱謝銀有另名養女謝碧娥，惟依前揭謝碧娥之日治時期戶籍資料，謝碧娥係由「謝再生」收養並與謝再生之子「謝水」結婚，謝碧娥應係謝再生之「童養媳」。因證人陳雄郎的證詞核與戶籍資料不符，復參酌謝銀所往來者係證人陳雄郎之父親，陳雄郎係晚輩，故其對於謝銀是否有正式收養郭琴或謝碧娥之事，恐係道聽途說，而無法據以採為法律關係之證據。

（３）證人謝寶玉到庭證稱：「我是謝再生的女兒，謝銀是我的姑姑。我小時候，謝銀有時會帶郭琴來我家，我姑姑謝銀跟我說郭琴是她的女兒，叫我稱呼她表姐。郭琴叫謝銀為阿母。」。證人謝寶玉認識郭琴，係因謝銀帶郭琴來訪，謝銀要求謝寶玉稱呼郭琴為「表姐」，當時可能出於親戚來往的親熱習慣稱呼，參酌證人謝寶玉為謝銀之晚輩，故其對於謝銀是否有法律上收養郭琴之事，恐難瞭解，是以尚難以彼等一次往來介紹稱謂即證明有收養關係存在。

五、日治時期之台灣民事習慣及法律適用：

（一）按「台灣在日據時期本省人間之親屬事項，雖應依當地之習慣決之（最高法院五十七年台上字第三四一○號判例意旨參照），但收養之習慣不甚明顯時，原得以日本民法為條理而予補充之（見台灣民事習慣調查報告，一五六、一六三頁，前司法行政部六十八年版。或法務部九十三年版一七三頁）。是日據時期昭和年代（民國十五年）以後之台灣習慣，獨身之成年婦女固得獨立收養子女，然養親有配偶者，收養子女即應與其配偶共同為之，否則未為收養意思表示之配偶一方，自得依當時日本民法第八百五十三條之規定，於相當期間內行使撤銷權（見同上法務部九十三年版一七三頁），縱未為撤銷行為，收養關係仍僅存在於收養者與養子女間，未為收養意思表示之配偶，與養子女間並不發生養親子關係。」，最高法院著有94台上2155號判決可參。

（二）按「一、按台灣在日據時期本省人間之親屬事項，依當地之習慣決之( 參照最高法院五十七年台上字第三四一○號判例) 。收養( 無效及撤銷) 之習慣不甚明顯時，以當時之日本民法為條理而予補充( 參照前司法行政部編印「台灣民事習慣調查報告」第一六三頁) 。經查日據時期昭和年代( 民國十五年) 以後之台灣習慣，養親有配偶者，收養子女應與其配偶共同為之，否則未為收養意思表示之配偶一方得於相當期間內行使撤銷權，期間內未經撤銷，其撤銷權即行消滅( 參照前揭書第一六三頁) 。惟該習慣調查報告對於未為收養意思表示之配偶逾期未行使撤銷權時，該配偶與養子女間是否發生收養關係則未載明，以致當時之習慣內容如何不甚明確。當須參考當時日本民法第八百五十六條但書有關視為追認之意旨略為：『夫妻未共同收養者，其收養之關係僅存在於收養者與養子女間，未為收養意思表示之配偶與養子女間不發生親子關係。』，以為條理補充之。」，內政部「81年81月15日台內戶字第8104812 號函」及法務部「81年8 月12日法81律11986 號函」均同此解釋。

（三）按「有配偶之人未與他方配偶共同為收養者，其收養之關係應僅存在於收養者與養子女間而已，其收養之效力並非當然及於未為收養意思表示之另一方配偶。從而，吳○於日本昭和九年（民國二十三年）五月一日單獨收養吳○蓮為養女，則吳○謹與吳○蓮間尚難謂亦成立收養關係，要不待言。再者，雖然吳○嗣於民國四十四年四月十日與吳○謹辦理結婚登記，惟除非吳○謹另為對吳○蓮為收養外，則吳○謹與吳○蓮間亦僅發生姻親關係而已。從而被告以依據原告所檢附之戶籍資料並無記載吳○蓮被吳○謹收養之事實為由，並依據內政部所頒繼承登記法令補充規定第二十九條，而認原告與吳○謹間僅生姻親關係，對於吳○謹之遺產並無繼承權，乃依土地登記規則第五十一條第一項第二款之規定，駁回原告登記之申請，尚無違誤。」，台灣高等行政法院著有89年度訴字第148 號判決可參考。

（四）原告反駁前揭見解而主張：未表示共同收養意思之配偶，如未行使撤銷權，其撤銷權消滅後，收養效力即及於該未為收養意思表示之配偶云云。因原告之解釋既乏法律或台灣民事習慣調查報告之依據，又無學者或實務見解支持，故礙難採取。

六、依前揭日治時期戶籍資料及郭琴之除戶謄本補記，原告之母郭琴雖由郭老色收養，但未見有謝銀同時收養之記載；被告否認被繼承人謝銀有收養郭琴為養女，故應由原告負舉證責任；雖前揭證人證稱被繼承人謝銀與原告之母郭琴互以母女相稱，但被告辯稱係因謝銀之配偶郭老色收養郭琴故以母女相稱，本院審酌證人所述核與戶籍資料不符，故難逕以其等證詞證明被繼承人謝銀有收養郭琴之事實。又依前揭最高法院判決、台灣高等行政法院判決、法務部及內政部解釋，均認為日治時期昭和年代（民國十五年）以後之台灣習慣，獨身之成年婦女固得獨立收養子女，然有配偶者收養子女即應與其配偶共同為之，否則未為收養意思表示之配偶一方，自得依當時日本民法第八百五十三條規定，於相當期間內行使撤銷權，縱未為撤銷行為，收養關係仍僅存在於收養者與養子女間，未為收養意思表示之配偶，與養子女間並不發生養親子關係。本件原告之母郭琴雖由郭老色收養為養女，但無證據證明謝銀亦同時收養，故難認郭老色之收養效力已及於其配偶謝銀。是以原告請求確認其等對於被繼承人謝銀之遺產有繼承權存在，自屬無據，不應准許。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一論述。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

家事法庭法 官 黃惠瑛