臺灣新北地方法院101年度勞訴更一字第1號

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　101年度勞訴更一字第1號

原告

陳奎宗

訴訟代理人

林哲健律師

被告

三重汽車客運股份有限公司

法定代理人

李博仁

訴訟代理人

林明珠律師

上列當事人間請求資遣費事件，被告對於中華民國100年4月13日本院100年度勞訴字第19號第一審判決提起上訴，經台灣高等法院發回更審，本院於民國101年3月27日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序上之理由一訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款載有明文。原告原起訴請求被告應給付資遣費新台幣（下同）1,127,755元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，嗣於民國（下同）100年3月29日言詞辯論期日撤回預告工資之請求，減縮及擴張聲明為請求被告應給付1,112,906元及自99年9月18日起算之法定遲延利息（見發回前本院100年3月29日筆錄、發回前本院卷第65、66頁），嗣於101年3月27日言詞辯論期日減縮聲明為被告應給付原告1,096,202元及自99年9月21日起算之法定遲延利息，揆之前開規定，核無不合，應予准許（見本院卷第16頁）。

貳、實體上理由原告起訴主張：原告自81年6月起擔任被告公司司機，於99年7月6日上午9時許，駕駛車號2U-477號營業大客車往新北市林口區方向行駛，行經新北市○○區○○路2段五股幹81號電桿前，與葉石意駕駛車號450-BH號普通大貨車發生碰撞，經據報前來處理車禍之員警檢測，發現原告吐氣酒精濃度達每公升0.2毫克，嗣被告知悉後竟於99年8月28日以原告違反工作規則第65 條第13款之情節重大為由，解雇原告，於同年9月6日正式生效，惟原告當日係因食用添加米酒之豬腸冬粉，並非故意飲酒原告所涉嫌酒駕案件，業經檢察官以原告並非不能安全駕駛為由而為原告不起訴處分，且被告於99年9月13日勞資爭議協調會議中提出被告於97年12月5日發佈之原證5函文，以駕駛員行車事故經酒測值為零以上者，依工作規則第65條第13款，將駕駛員解僱，惟原告從未見過前開函文，況原告於99年7月6日之肇事，並非因於工作前或工作中飲酒駕車所致。雖原告酒測值達0.2毫克，未達交通安全處罰條例之處罰標準，亦無飲酒過量無法安全駕駛車輛之情形，故警方未開罰單，未扣駕照，此皆可證明原告無違反工作規則情節重大之情形。況依據被告工作規則第65條第10款規定：「員工有下列違反工作規則情形之一者，為違反工作規則情節重大，公司得不經預告解雇員工：…十、在工作場所酗酒、賭博或打架者」；第66條第1款規定：「員工有左列情事之一，經查證屬實或有具體事證者，得予以停派工作：一、員工於工作前或工作中飲酒者…」。縱原告於工作前或工作中飲酒，依被告公司工作規則，亦僅係停派工作而非解僱，又被告之工作規則第66條第13款及第6款均有工作規則情節重大之處罰，被告何以對原告解雇而非停派，被告對於原告之解雇處分，顯然違反比例原則及懲戒之最後手段性原則。被告早在88年7月6日當日即由保安課人員到場了解原告酒測濃度，再由被告之協助下，由被告之五股副站長陳國明用印，於99年7月27日協助繕寫自白陳情書交付檢察官，被告卻遲至98年8月28日始通知解雇原告，已逾30日之除斥期間，被告不得再以此事由解雇原告。被告積欠原告6月、7月份薪資，原告於99年9月16日以原證9之存證信函，以被告積欠薪資為由，依據勞動基準法第14條第1項第6款之規定，終止兩造之僱傭契約，被告於99年9月17日收受存證信函，應自99年9月21日起負給付遲延之責。另被告積欠6月薪資34,682、7月薪資17,524元、8月薪資17,280元、9月有16日薪資為9,216元，合計被告積欠原告薪資78,702元，又原告依據勞動基準法第14條第1項第5款終止勞動契約，並準用同條第4項之規定，請求被告給付資遣費，因原告未選擇適用勞工退休金條例新制，故資遣費之計算應為：81年6月4日至99年9月6日，共18年3個月；基數為18＋3/12＝18.25個月平均工資。又原告遭資遺前6個月，每月平均薪資為555,000元，被告應給付資遣費1,017,500元為此，依據僱傭契約之法律關係及勞動基準法第14條第1項第5款、第4項之規定，提起本訴，並聲明：被告應給付原告1,096,202元，及99年9月21日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。

被告則以：

㈠原告因前揭時間肇事時，酒精濃度高達每公升0.2毫克，斷力減弱，不能安全駕駛，失控追撞前車，致車上乘客林周阿菊跌落座椅而骨折受傷，涉嫌業務過失傷害罪，原告與被害人和解，故未據被害人提出告訴，原告肇事與酒精濃度有因果關係，且屬情節重大，原告除須賠償受傷乘客八萬元外，尚須賠償大貨車之損害，以及被告公司車輛之損害，且被告遭主管機關評鑑扣分，乘客受傷，損害被告名譽，並影響乘客搭乘意願，與原告是否受交通安全規則之處罰、或是否已為不起訴處分無關。

㈡被告於97年12月5日以原證5之函文公告：「舉凡駕駛員行車事故經酒測值為零以上者，依工作規則第65條第13款（按該條款並未修正），駕駛員解僱」，由該公告內容可知，被告係增列所屬駕駛員之行車紀律事項，及其違反之懲處效果，要屬被告針對內部人事行政管理之便，就員工之業務執行態度及方式等應注意事項，所為共通之適用規範，性質屬工作規則無疑，原告自應遵守。又上開函文公告於被告各場站，經證人陳國明證述明確，原告主張未曾見聞，並非事實。因原告駕駛公車，於公路上行駛，涉及乘客及行人之生命、安全，為維公共安全，被告有必要要求駕駛員於駕駛公車時，酒測值為零，若為零以上，且發生交通事故，即加以解僱。又發回前被證13之勞資會議定麗處分標表表亦記載，駕駛人員酒後服勤駕車，依據工作規則第65條第13款解雇，經原告簽名收受，自得拘束原告。

㈢豬腸冬粉以米酒為調味料，經烹煮後酒精揮發，若未經烹煮而份量不多，食用後酒精濃度亦不致於高達0.2毫克，況販賣豬腸冬粉之店家，未必添加米酒，果酒精濃度高達0.2毫克，原告應可聞到酒味，應避免食用，縱非有意食用，原告酒測酒精濃度高達0.2毫克並肇事，依原證5之函文意旨，被告仍得加以解僱。且原告亦未舉證確實食用豬腸冬粉所致。

㈣被告之工作規則第66條第1款規定，略以：員工於工作前或工作中飲酒者，被告得予以停派工作，係指駕駛員於出車前，被發現有飲酒之情形，且未發生交通事故者而言。與本件原告駕駛公車，因酒精濃度超過零，且發生交通事故之情形不同。被告之工作規則第65、66條均有「違反工作規則情節重大」之處罰，第65條為解僱，第66條為停派，兩者之不同，在於「情節重大」之程度輕重，即輕者停派，重者解僱，原告之酒精濃度過高，並因此肇事，損及車輛及乘客，其情節重大程度甚重，被告依上開函文及工作規則第65條之規定，解僱原告，洵屬適法，並無違反比例原則。

㈤被告於99年8月12月之後，始由原告交付警方初步分析研判表，經證人余祖祥、雇卓倫證述明確，被告於99年8月底始確認原告酒測濃度達每公升0.2毫克，於99年9月6日解雇原告，並未逾30日之除斥期間，至於原告提出之自白陳情書，係聽聞原告陳述，並未取得具有公信力之文件，被告自無從將原告解雇。

㈥原告於99年6月、7月薪資為34,682元、17,524元，8月薪資以簽到日期為22日，共為12,672元，9月份薪資為9,216元。且本件薪資係原告未到被告公司領取，並非被告未核發。再者，除勞動基準法施行細則第2條規定，不計入平均工資外，其餘情形自應計入平均工資，再者，停派工作並非留職停薪，與內政部函釋情節不同，再者，依據被證9之規定，原告於停派期間，仍須向被告公司報到，屬於工作期間，應計入平均工資原告一方面主張停派期間，一方面領取薪資，復有主張不計入平均工資，顯屬矛盾。原告於99年9月16日終止契約，應自99年3月17日起至99年9月16日止，工資依序為28,567元、59,581元、59,744元、55,200元、19,042元、12,672元，9,216元，除以184日，計算平均工資應為39,780元，資遣費為725,985元。

㈦聲明：原告之訴暨假執行之聲請均駁回。如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

兩造不爭執之事實（見101年3月27日筆錄，本院卷第17頁）

㈠原告於民國99年7月6日上午9時許，駕駛公車追撞訴外人葉石憶所駕駛之大貨車，經檢測後，原告吐氣酒精濃度為0.2毫克。其後因原告實施酒後生理協調檢測紀錄合格，經檢察官認定原告並非不能安全駕駛，而為原告不起訴處分，有原證7之臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第190 90號不起訴處分書可按（見99年度司重勞調字卷第15頁）。

㈡被告公司於99年9月6日以原告以違反工作規則第65條第13款其他違反工作規則情節重大者為由，將原告解僱，有原告提出之原證2被告獎懲通知單可按。

㈢被告自認原告於99年6、7月薪資各為34,682元、17,524元。原告於99年9月16日以被告未給付99年6月與7月薪資為由，依據勞基法第14條第1項第6款向被告發出終止勞動契約函文，並催告被告應於3日內給付資遣費、預告工資（如原證九），被告於99年9月17日收受原告終止勞動契約之函文（如原證十一送達回執影本）。

㈣原告自81年6月4日起任職於被告公司。

㈤如原告於99年9月17日寄發原證6之存證信函終止本件勞動契約為有理由，原告工作年資為18年4月。

㈥如原告請求資遣費為有理由，被告應自99年9月21日起負給付遲延利息。

㈦被證3、8之文件為真正。本件爭點及本院判斷（見101年3月27日筆錄，本院卷第62頁背面）原告起訴主張被告於99年9月6日以原告酒後駕車為由終止兩造間雇傭契約，並非適法，亦拒絕給付原告同年6、7月薪資，被告於99年9月16日寄發存證信函終止兩造間雇傭契約，被告應給付原告資遣費及積欠之薪資，爰依據雇傭契約及勞動基準法第17條之規定，提起本訴，被告則以前詞置辯，因此兩造協議爭點為㈠原告依據雇傭關係，請求被告給付99年6月（34,682元）、7月（17524元）、99年8月（17280元）、9月工作16日（9216元）積欠之薪資，合計為78,702元，是否有理由？㈡被告公司依工作規則第65條第13款違反工作規則情節重大為由，解僱原告是否合法？（被告解雇是否違反懲戒解雇之最後手段原則？）㈢被告以原告違反工作規則情節重大，是否已逾30日之除斥期間?㈣原告離職前6個月之平均工資為何？原告自99年7月6日起至99年9月6日止之停派期間之工資是否應列入平均工資?原告依據勞基法第14條第1項第5款、第4項、第17條之規定請求被告公司給付資遣費新臺幣（下同）1,017, 500元，有無理由？茲分述如下：

㈠就被告積欠薪資部分：

⒈原告主張被告積欠原告99年6月薪資34,682元、99年7月份薪資17,524元，為被告所自認並提出原告之薪資清單一紙為證（見本院卷第55頁），已如前述。

⒉所謂工資係指謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，勞動基準法第2條第2款載有明文。被告之駕駛員之工資，其薪資內涵包括本薪、里程獎金、績效獎金、專車津貼，惟不得低於基本工資，有被告提出且為原告所不爭被證7之工作規則第34條可按，因此，原告主張於99年7月7日即遭被告停派工作（見100年3月29日筆錄），為被告所不爭，因此，原告於99年8月、9月份工作16日之薪資，即應以基本工資計算。

⒊又行政院勞工委員會於96年6月22日以勞動2字第0960130576號發布，每月基本工資為17,280元，每小時95元，並自96年7月1日起生效，再於99年9月29日勞動2字第0990131565號令發布修正為每月17,880元，每小時98元，並自中華民國100年1月1日起生效，並於99年12月14日以勞動2字第0990132066號令，自100年1月1日廢止行政院勞工委員會96年6月22日以勞動2字第0960130576號函令。準此，原告於99年9月16日終止兩造間之勞動契約，被告於99年9月17日收受意思表示，因此，原告請求基本工資，自應以前開行政院勞工委員會於96年6月22日公佈之基本工資17,280元計算，原告99年8月份薪資為17,280元，9月份16日之薪資為9,216元（17,280÷30x16=9,216），

⒋原告主張被告給付積欠薪資78,702元（34,682+17,524+17,280+9,216=78,702）之範圍內為有理由，逾此部分，應予駁回。

㈡就被告依據工作規則第65條第13款規定，終止本件勞動契約是否合法?是否已逾30日除斥期間?

⒈按勞動基準法第12條第1項第4款規定，勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。所謂「情節重大」，屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方屬上開勞動基準法規定之「情節重大」，舉凡勞工違規行為之態樣、初次或累次、故意或過失、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為判斷勞工之行為是否達到應予解僱之程度之衡量標準（最高法院97年台上字第2624號判決意旨參照）。所謂「情節重大」，應指因該事由導致勞動關係進行受到干擾，而有賦予雇主立即終止勞動契約關係權利之必要，並且受僱人亦無法期待雇主於解僱後給付其資遣費。蓋若某事由之發生，並不導致勞動契約關係進行受到干擾、有所障礙，則雇主即無據以解僱之正當利益。勞動基準法第12條之規定，具強制性質，其目的兼有保障勞工、限制雇主解僱之權限，是雇主不得因勞動契約之約定而擴張其解僱權限，亦不得藉由工作規則擴張其權限。準此，若勞動契約約定或工作規則規定雇主在特定情形，得解僱勞工，該約定或規定應僅限於勞動基準法第12條所定範圍內有效，亦即勞動契約或工作規則所定某情況為「情節重大者，雇主得予解僱」，其認定非屬雇主之裁量權，而應依勞動基準法第12條第1項第4款規定，依客觀情事判認之（台灣高等法院88年度勞上字第7號判決意旨參照）。

⒉參酌被告公司之工作規得第65條第13款及第66條第6款均規定員工違反工作規則情節重大之情形，惟依據第65條第13款規定，係被告公司得不經預告終止契約，第66條第6款卻規定，被告得予停派工作，因此，原告是否違反工作規則情節重大，仍由被告公司依據個案之事實加以判斷。參以原告於99年7月6日上午發車前，業經被告公司酒精測試，並無酒精反應，業經證人陳國明於發回前本院審理時證述明確（見發回前本院卷第64頁、100年3月29日筆錄），原告係於發車後行經前開路段，不慎撞擊前方車輛，致車上乘客林周阿菊受傷，經警員酒測濃度每公升0.2毫克，惟原告當時並無語無倫次，含混不清，意識模糊，注意力無法集中、多話、手腳顫抖等飲酒過量之情形，原告施作之汽機車駕駛人酒後生理協調平衡紀錄表，均屬合格等情，有刑法第185條之3測試觀察紀錄表、酒後生理協調平衡檢測紀錄表可按，原告雖有飲酒，但並未達於不能安全駕駛之程度，檢察官為原告不起訴處分，有原告提出且為被告所不爭之台灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第19090號不起訴處分書可按（見調字卷第15頁），從而，原告雖酒測為每公升0.2毫克，但未達於不能安全駕駛之事實，堪以認定。又原告因其過失致上乘客林周阿菊受傷，已賠償8萬元等情，因此，原告雖因酒後駕車肇事，被告並未因此負有對第三人之損害賠償責任，原告已賠償被告公司車輛修復費用23萬元，有原告於上訴審提出之自白陳情書可按（見上訴卷第28頁）。因此，本件肇事結果，對於被告公司並無任何損失。另被告抗辯因原告酒後駕車致被告受有行政主管機關之處罰云云，並未舉證以實其說，難以採信。再者，原告肇事時即由被告公司保安課組長顧卓倫到場處理，被告公司之保安課人員製作被上證3之談話紀錄，業據證人余祖祥、顧卓倫證述明確（見100年9月26日筆錄，見上訴卷第62頁100年10月28日筆錄，上訴卷第74頁背面），從而，被告於99年7月6日肇事當日，即已知悉原告有酒後駕車並肇事之情形，被告當時僅依據工作規則第66條第1、6 款之規定，予以停派工作，準此以解，被告於99年7月6日當時並未認定原告因酒後肇事已違反工作規則情節重大，已影響勞動關係進行受到干擾，而有賦予被告立即終止勞動契約關係權利之必要，並且原告亦無法期待雇主於解僱後給付其資遣費之情形。蓋若某事由之發生，並不導致勞動契約關係進行受到干擾、有所障礙，則被告並無解僱之正當利益，再參以原告並無其他違反工作規則之獎懲紀錄，亦為兩造所不爭，亦即原告上開違規行為之態樣，次數，對於被告經營事業所生之危險或損失非鉅，自難以認定原告之前開之行為已達到應予解僱之程度之衡量標準，客觀上雇主仍得採取用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，被告以此為由解雇解僱勞工，顯與勞工之違規行為在程度上不相當，從而，被告以原告符合勞動基準法第12條第1 項第4款「違反勞動契約或工作規則，情節重大者」規定終止勞動契約，自非合法。

⒊被告抗辯原告於99年8月底始確定原告酒後駕車之事實，並未逾30日除斥期間，並舉證人余祖祥、顧卓倫之證詞為據。經查；參以顧卓倫於上訴審審理時證述「事故發生時，是我到現場處理」「我聽說酒測值不是0」等語，證人余祖祥於上訴審審理時證述「被上訴人曾經向我自述他的酒測值」等語（見上訴卷63頁被面、74頁背面、100年9月26日筆錄、100年10月28日筆錄），再參以原告於偵查時提出自白陳情書記載警方至現場實施酒測值為0.2毫克，本件車禍係因他方之停車車輛位置不當導致肇事，並經被告公司五股站副站長陳國明簽署其上，有原告於上訴審提出之被上證2之自白陳情書可按（見上訴卷第28 頁），而原告肇事當時，由被告公司之保安克製作談話紀錄，亦記載原告酒測值為0.2毫克，有原告於上訴審提出之被上證3之談話紀錄可按，因此，原告於99年7月6日肇事當時，被告所屬之相關人員包括保安課組長顧卓倫、五股副站長陳國明均已知悉原告有酒後肇事之事實，從而，被告抗辯於99年8月底始知悉原告有違反工作情節重大云云，難以採信。

⒋勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之，勞動基準法第12條第1項第4款、第2項定有明文。原告於前揭時間肇事，經酒測，原告吐氣酒精濃度達每公升0.2毫克，翌日99年7月7日即為被告所知悉，並予以停派工作，已如前述，自99年7月7日之後，原告並無其他新發生之違反工作規則之事由，足見，被告於99年7月7日即已知悉原告有違反工作規則之情事，卻遲至99年9月6日始發布獎懲通知單，依據勞動基準法第12條第1項第4款之事由，告知原告已為工作規則情節重大為由，終止兩造之勞動契約，揆之前揭規定，已逾30之除斥期間，被告終止本件雇傭契約，自非合法。

㈢原告請求資遣費部分：

⒈雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者，勞動基準法第17條規定於本條終止契約準用之，勞動基準法第14第1項第5款、第4項定有明文。被告給付薪資之方式，係由被告逕匯入原告之薪資帳戶內，業經證人陳國明於發回前本院審理時證述明確，因此，原告主張被告故意自99年7月15日起即未核發99年6月、7月薪資，應為真實，至於被告抗辯因原告並未辦理交接，故未合法薪資云云，惟被告終止契約時間為99年9月16日，卻於99年7月即未依法核發薪資，因此，被告前揭抗辯，實無可取。況原告是否辦理交接，與被告是否核發薪資，二者並非得行使同時履行抗辯，因此，原告依據前開規定，請求資遣費，為有理由，應予准許。

⒉經查，勞動基準法施行細則第2條規定「依本法第二條第四款計算平均工資時，左列各款期間之工資日數均不列入計算。一、發生計算事由之當日。二、因職業災害尚在醫療中者。三、依本法第五十條第二項減半發給工資者。四、雇主因天災、事變或其他不可抗力而不能繼續其事業，致勞工未能工作者。」，又按內政部74年11月21日（74）台內勞字第357224號函釋要旨「工資折半發給或不發給期間不應列入平均工資計算」，其理由為「一、勞工請假規則第四條規定，勞工普通傷病假全年未超過三十日部分，工資折半發給。上開工資折半發給期間應不列入計算平均工資。各事業單位應於勞動契約、團體協約或工作規則中明訂。二、勞工因普通傷病假超過三十日或因留職停薪致無法獲領工資期間，因該段期間勞工業經雇主同意不需提供勞務，雇主依法亦得不給付工資，該段期間不屬工作期間，應不列入計算平均工資。」。另按行政院勞工委員會76年9月17日76）台勞動字第2255號函釋「依照勞動基準法第二條第四款規定計算平均工資時，如因普通傷病假或留職停薪致工資折半發給或不發給期間，應不列入計算平均工資，前經內政部74.11. 21 (74）台內勞字第三五七二二四號函釋在案；計算平均工資時，應將上開期間扣除，往前推計。」，考之前開立法及函釋意旨，勞工於受僱期間，終止契約當日、職業災害醫療中、女性員工分娩前後工作未滿6個月，工資減半發給，或因雇主因天災、事變或其他不可抗力而不能繼續其事業，致勞工未能工作之時間，因前開期間，係可歸責於雇主，或基於勞工本身之原因致工資減少或不予核發期間，致勞工受領薪資較為短少，上開期間並非勞工之正常工作時間，如以短少之期間之薪資，作為為計算平均工資，將影響勞工資遣費、退休金、職業災害補償之計算基準，影響勞工權益甚為重大，因此，自應將勞工工資短少之期間予以扣除，始符合立法意旨，而被告於99年7月7日起至同年9月6日停派原告之工作，係經被告同意不須提供勞務，致原告之薪資短少，被告自不應將此停派期間之工資，作為計算為平均工資之基準，因此，被告抗辯僅依據勞動基準法施行細則第2條之規定之各款事由予以排除計算平均工資之時間云云，自屬無據。

⒊所謂平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計，勞動基準法第2條第4款載有明文。又按勞動基準法第2條第4款前段規定，平均工資謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額，除以該期間之總日數所得金額。而勞動基準法施行細則第二條第一款規定，發生計算事由之當日之工資及日數，均不列入計算平均工資。參照內政部74年4月26日（74）台內勞字第306914 號函及74年12月21日（74）台內勞字第371678號函所載，本法第2條第4款平均工資定義，所稱「六個月」，係指依日曆計算之六個月總日數（參見台灣高等法院（81）廳民一字第16977號函釋）。查民法第123條之立法理由已明定，以月或年定期間者，為交易上便利，應依曆計算。月或年非連續計算者，既非連續，即無從依曆計算，故應就其日數以1月為30 日。勞動基準法第2條第4款規定「平均工資」，係計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，即事由發生當日不算入，自當日前一日依曆往前推算六個月期間，該期間並不屬於非連續計算之情形，自應依民法第一百二十三條第一項規定依曆計算，而不宜解為算足三十日。故本會八十三年四月九日台（83）勞動二字第二五五六四號函釋內容與民法第一百二十三條規定，尚無牴觸。因此，有關平均工資之計算，仍請依上開函釋規定辦理（行政院勞工委員會86年12月9日（86）台勞動二字第052675號函釋意旨參照）。準此，原告自99年7月7日遭停派工作，當日不計入，應自99年7月6日回溯6個月計算平均工資，應計算99年1月7日起至99年7月6日之工資，依序為47,337元（58,698÷31x25=47,337）、47,060元、59,308元、59,581元、59,744元、55,200元、6,946元（原告工作99年7月1日至同月6日之工資），合計為334,906元，總日數181日，每日平均工資為1,850元，每月平均工資為555,000元（以上，小數點均四捨五入）。

⒋雇主應自勞工退休金條例公布後至施行前一日之期間內，就該條例之勞工退休金制度及勞動基準法之退休金規定，以書面徵詢勞工之選擇；勞工屆期未選擇者，自本條例施行之日起繼續適用勞動基準法之退休金規定。選擇繼續適用勞動基準法退休金規定之勞工，其資遣費依勞動基準法第17條規定發給。勞工退休金條例第9 條第1 項、第12條第3 項分別載有明文。雇主依勞動基準法第14條第1 項之規定，終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計，為勞動基準法第12條第4 項、第17條所明定。原告選擇適用勞動基準法（即舊制）之規定，有被告提出之被證12之勞工退休金制度選擇意願徵詢表可按（見本院卷第84頁）。原告自81年6 月4 日起任職於被告，為被告所自認，並提出原告之被證12勞工保險資料1 紙可按。至原告於99年9月17日終止兩造之勞動契約為止，合計年資為18年3 月13日，依據勞動基準法第17條之規定，原告之年資為18年4 月，以每月平均工資計算，原告得請求資遣費1,017,500 元（55,500x（18+4/1 2=1,017,500）之範圍內為有理由，逾此部分，應予駁回。

㈣給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，民法第229條定有明文，原告以原證9之存證信函催告被告應於收受存證信函後3日內給付薪資、給付資遣費，被告於99年9月17日收受，為被告所不爭，原告主張被告自應99年9月21日起負給付遲延責任，為有理由。

綜上述，原告依據僱傭契約之法律關係及勞動基準法第14條第1 項第5款、第4項之規定，請求被告給付薪資78,702元及資遣費共1, 096,202元（78,702+1,017,500=1,096,202）及自受催告翌日即99年9月21日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，洵屬正當，應予准許。

除勞資爭議處理法第50條第2項所規定之情形外，勞工就工資、職業災害補償或賠償、退休金或資遣費等給付，為保全強制執行而對雇主或雇主團體聲請假扣押或假處分者，法院依民事訴訟法所命供擔保之金額，不得高於請求標的金額或價額之十分之一，勞資爭議處理法第58條定有明文。兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，合於法律規定，爰依據前開規定分別酌定相當之擔保金額宣告之。

本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及爭點，核與本件判決結果無涉，爰不一一論述。

結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。