臺灣新北地方法院103年度訴字第257號

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　　103年度訴字第257號

原告

魏弘志

訴訟代理人

吳玲華律師

訴訟代理人

蘇柏瑞律師

被告

何長錚

訴訟代理人

葉梅英

上列當事人間請求確認優先購買權事件，本院於中華民國103 年2 月25日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告主張：

㈠如附表所示不動產（下稱系爭不動產）本為原告、被告及訴外人何阿春、魏碧鳳、魏嘉宏、何文娟等人因繼承而公同共有。民國99年間，被告、魏碧鳳、魏嘉宏3 人與原告簽訂同意書，由原告給付每人新臺幣（下同）100 萬元，被告、魏碧鳳、魏嘉宏即將其名下6 分之1 應有部分移轉予原告，但被告等3 人事後反悔，原告乃提起訴訟請求履行契約，獲得勝訴判決確定，包括被告在內之3 個人就其在系爭不動產之應有部分均須移轉予原告，判決確定時間為101 年5 月3 日，有鈞院99年度家訴字第179 號判決、臺灣高等法院100 年度家上字第195 號判決、最高法院101 年度台上字第647 號裁定及確定證明書可稽。嗣共有人之一何文娟所有系爭不動產應有部分6 分之1 於102 年2 月27日遭鈞院民事執行處拍賣，被告應買得標，由於被告於應買前即經法院判決確定應將其應有部分6 分之1 移轉予原告，其已非系爭不動產共有人，只是一般拍定人，而原告為共有人，自得就該拍賣之系爭不動產應有部分主張優先承買權，不料竟遭執行法院駁回，則原告就該拍賣之系爭不動產應有部分是否有優先承買權即屬不明確，有法律上不安之狀態，而此種不安之狀況，能以確認判決將之除去，是原告所提起本件確認之訴有確認利益甚明。

㈡本件係臺灣金融資產服務股份有限公司（下稱金服公司）依鈞院101 年度司執松字第88723 號強制執行事件（下稱第88723 號執行事件）之委託，拍賣債務人何文娟所有之系爭不動產應有部分6 分之1 ，拍賣公告載明：「本件建物係拍賣應有部分，土地及建物共有人有優先承買權。」該案於102年2 月27日由被告以391 萬元拍定，原告於102 年3 月19日以共有人身分聲請優先承買，惟金服公司及鈞院民事執行處皆以拍定人亦為系爭不動產之共有人為由，並引用最高法院72年台抗字第94號判例，拒絕原告之聲請，原告乃向鈞院提出異議，經鈞院以102 年度事聲字第172 號民事裁定駁回，被告因此取得權利移轉證書並辦理移轉登記完畢。原告為保障權益乃提出抗告，並向鈞院聲請禁止被告移轉系爭不動產之應有部分獲准。

㈢被告就系爭不動產之應有部分既經法院判決確定須移轉所有權予原告，原告且已聲請強制執行（鈞院101 年度司執字第112890號），目前正在辦理過戶中。依鈞院民事執行處板院清101 司執金字第112890號證明書，清楚載明：「為執行名義之判決係命債務人為一定之意思表示而不表示者，視為自判決確定時已為其意思表示…被上訴人既持有判令上訴人應辦理所有移轉登記之確定判決，原得依強制執行法第一百三十條之規定單獨向地政機關申請辦理登記…並無開始強制執行程序之必要」，足證上開判決確定後，被告即已將系爭不動產之應有部分為移轉所有權予原告之意思表示，原告只需單獨進行程序上之移轉登記，無須被告配合為移轉之行為，則被告在鈞院99年度家訴字第179 號判決確定後，已非系爭不動產之共有人，其縱使拍定，也是一般拍定人，依土地法第34條之1 第4 項規定，原告就系爭不動產之應有部分自應有優先承買權。

㈣又土地法第34條之1 第4 項之立法意旨，規定優先承買權之目的在於簡化共有關係。本件被告就系爭不動產之應有部分早已出售予原告，其已非共有人，縱有出價拍定，實與一般拍定人無異，原告為共有人自可主張優先承買權，購買本件拍賣系爭不動產之應有部分，以簡化共有關係之目的，否則，被告原本已將其系爭不動產應有部分售予原告，卻又因拍定系爭不動產共有部分，再次成為共有人，明顯與上開條文簡化其共有關係之目的不符。

㈤至72年台抗字第94號判例：「土地法第34條之1 第4 項規定共有人出賣應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，其立法意旨無非為第三人買受共有人之應有部分時，承認其他共有人享有優先承購權，簡化共有關係。若共有人間互為買賣應有部分時，即無上開規定適用之餘地。相對人既為土地共有人之一，則其於執行法院拍賣程序中買受共有人陳甲、陳乙之應有部分，其他共有人即不得主張優先承購權。」係因優先承買權之目的在於簡化共有關係，而實質之共有人拍定共有物之應有部分，已達成優先承買權簡化共有關係之立法目的，故對其他共有人承買權之行使為限縮。惟本件之情形，被告業經法院判決應將系爭不動產應有部分移轉予原告，依法規視為已為移轉之意思表示，對原告而言，被告已非實質共有人，自不能以此對抗原告，限制原告之優先承買權。況且，限制原告行使優先承買權，反而令原本已非共有人之被告再次因為拍定而為共有人，與原告行使優先承買權後所能達成之簡化共有關係之目的背道而馳，顯然與上開判例意旨所欲表彰之簡化共有關係意旨不相符，實無援用上開判例之理由。

㈥按「本法條第四項所稱之優先購買權，依下列規定辦理：…（二）徵求他共有人是否優先承購之手續，準用土地法第一百零四條第二項規定，即他共有人於接到出賣通知後十日內不表示者，其優先購買權視為放棄。他共有人以書面為優先購買與否之表示者，以該表示之通知達到同意處分之共有人時發生效力。」土地法第三十四條之一執行要點第10點定有明文。次按「拍賣期日，應通知債權人及債務人到場。此項通知應予送達，並作成送達證書附卷。拍賣物如有優先承買權人或他項權利人者，亦宜一併通知之，但無法通知或經通知而屆期不到場者，拍賣不因之停止。」辦理強制執行事件應行注意事項第35項亦有明文。上開要點係規定共有人出賣應有部分時應負擔之通知責任，而鈞院民事執行處執行強制執行案件係立於債務人之地位上，代理債務人出賣其所有之應有部分，自應遵守上開規範，若其所為之代理行為與債務人自身出賣系爭標的物應為之合法行為相左，自難認該代理行為係經債務人授權，而應認定為無權代理之行為。惟查，鈞院第88723 號執行事件委託金服公司拍賣，未曾通知原告何人拍定、拍定金額為何？是否行使優先承買權？甚至於原告主張行使優先承買權後，無視於其對是否有優先承買權並無實質審查權，於法不能終局認定原告沒有優先承買權，仍恣意發給被告權利移轉證書，完全未踐行上開債務人應遵行之行為規範，其發給權利移轉證書之行為自為無權代理行為，依民法第170 條第1 項規定：「無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力。」鈞院民事執行處上開無權代理行為應屬無效，被告自始未取得系爭不動產應有部分之所有權，更無從依該權利移轉證書為系爭不動產應有部分之移轉登記，自應將系爭不動產所有權移轉登記塗銷，回復原狀，俾使合法程序得以進行。

㈦併為聲明：⒈確認原告就鈞院第88723 號執行事件所拍賣之系爭不動產應有部分6 分之1 有優先承買權。⒉被告應塗銷上開不動產之所有權移轉登記。⒊被告於鈞院第88723 號執行事件就系爭不動產應有部分6 分之1 以391 萬元所為之買賣行為，准原告以同一價格優先購買。

二、被告則抗辯：

㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限，民事訴訟法第247 條第1 項、第2項定有明文。本件原告就其得否行使優先承買權乙事，於鈞院第88723 號強制執行程序中已提起異議，遭駁回後提起抗告，由臺灣高等法院作成102 年度抗字第803 號裁定原告得行使優先承買權（被告就此已向最高法院提起抗告），原告顯然得透過其他程序認定其優先承買權之有無，是原告提起本件訴訟自與民事訴訟法第247 條第2 項要件不符。

㈡被告於應買時仍為系爭不動產共有人之一，原告於被告應買後，自不得再主張行使優先承買權：

⒈按土地法第34條之1 第4 項規定共有人出賣應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，其立法意旨無非為第三人買受共有人之應有部分時，承認其他共有人享有優先承購權，簡化共有關係。若共有人間互為買賣應有部分時，即無上開規定適用之餘地。相對人既為土地共有人之一，則其於執行法院拍賣程序中買受共有人陳甲、陳乙之應有部分，其他共有人即不得主張優先承購權，最高法院72年台抗字第94號判例可資參照。

⒉次按按民事強制執行事務，於地方法院及其分院設民事執行處辦理之，強制執行法第一條既定有明文，則債權人聲請民事強制執行，應否准許？自專屬地方法院及其分院民事執行處職責，高等法院或最高法院並無越俎代為准許與否之權。縱民事執行處否准強制執行之聲請之理由不當，高等法院或最高法院亦僅就該駁回聲請裁定部分予以廢棄為已足，無須另為准予強制執行聲請之諭知。原裁定廢棄南投地院20號裁定後，併為准許相對人強制執行聲請之諭知，該准許強制執行裁定，適用上開強制執行法規定顯然錯誤，且所涉及之法律見解亦有原則上重要性。再抗告論旨，雖未指摘及此，惟就執行機關權限之辨別既屬有誤，自仍應認此部分再抗告為有理由，爰廢棄此部分原裁定，以昭適法，最高法院101 年度抗字第137 號裁定可資參照。

⒊再按民法第758 條第1 項規定：「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。」至同法第759 條雖規定：「因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權。」惟「民法第759條所謂因法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，係指以該判決之宣告足生物權法上取得某不動產效果之力，恆有拘束第三人之必要，而對於當事人以外之一切第三人亦有效力者而言，惟形成判決始足當之，不包含其他判決在內。關於命被上訴人陳某辦理所有權移轉登記之確定判決，性質上既非形成判決，尚須上訴人根據該確定判決辦畢所有權移轉登記後，始能取得所有權，自難謂上訴人於該所有權移轉登記事件判決確定時，即取得系爭土地之所有權。嗣後上訴人既迄未辦畢所有權移轉登記，則其尚未取得系爭土地之所有權，殊無疑義」，最高法院65年台上字第1797號判例要旨可參。查兩造間臺灣高等法院100 年度家上字第195 號判決，經最高法院101 年度台上字第647 號裁定駁回被告之上訴而確定，而上開判決主文第3 、4 項分別載為：「上訴人應與被上訴人依民國九十九年二月三日簽立之同意書內容，簽定買賣坐落新北市○○區○○○段○○○○○段○○○○○○地號土地及其上新北市○○區○○○段○○○○○段○○○○號房屋應有部分之不動產買賣契約書。」、「上訴人應於被上訴人各給付新台幣壹佰萬元之同時，將前項不動產於分割後取得之所有權應有部分移轉登記予被上訴人。」顯非形成判決，尚待原告依上開確定判決辦畢所有權移轉登記後，始生不動產所有權移轉之效力，原告起訴狀亦表示「原告魏弘志只需單獨進行程序上之移轉登記，無須被告何長錚配合為移轉之行為」，亦認上開臺灣高等法院判決並非具有形成力之形成判決（惟就原告稱被告已有移轉不動產之意思表示云云，推論已有違誤，被告否認），是依上揭最高法院65年台上字第1797號判例所載，被告於原告辦妥不動產所有權移轉登記前，仍為系爭不動產之共有人，至為灼然。

⒋而關於土地共有人優先承買之權利存否，應以拍定時之土地登記謄本所載之共有人為判斷基準，此乃強制執行事務執行機關不作實體認定之原則，亦係專屬地方法院及其分院民事執行處職責。關於「被告於應買當時是否為共有人」部分，自應以被告之所有權是否已移轉予他人為斷，尚不應如原告所稱「經法院判決應將其應有部分移轉予原告，依法視為已為移轉之意」，原告所為之推論於法無據。

⒌被告於102 年2 月27日拍定時，仍為系爭不動產共有人之一，被告即拍定人既為有優先承買權之共有人，原告自無優先承買權，此亦有臺灣高等法院暨所屬法院100 年法律座談會民執類提案第10號研討結果可資參照，原告自不得再行起訴主張行使優先承買權。

㈢原告就本件拍賣之系爭不動產應有部分既無優先承買權存在，則其訴請被告塗銷系爭不動產應有部分之所有權權移轉登記，並主張鈞院第88723 號執行事件應准其以同一價格優先承買，即無所據。

㈣併為答辯聲明：原告之訴駁回。

三、查系爭不動產為原告、被告與訴外人何阿春、魏碧鳳、魏嘉宏、何文娟等人因繼承而為公同共有；99年年2 月3 日，被告、魏碧鳳、魏嘉宏與原告簽訂同意書，同意於原告各給付被告、魏碧鳳、魏嘉宏各100 萬元時，將系爭不動產分割後取得之所有權應有部分移轉登記予原告所有，因被告、魏碧鳳、魏嘉宏事後不願履行該協議，經原告以其餘繼承人為被告提起分割遺產及履行協議之訴訟後，本院99年度家訴字第179 號民事判決、臺灣高等法院100 年度家上字第195 號民事判決，判定：系爭不動產予分割，並按應繼分比例分配，由兩造各按6 分之1 分別共有；被告、魏碧鳳、魏嘉宏應與原告依上開同意書內容簽訂買賣系爭不動產應有部分之買賣契約書；及被告、魏碧鳳、魏嘉宏應於原告各給付100 萬元之同時，將系爭不動產於分割後取得之應有部分所有權部分移轉登記予原告，旋並經最高法院於101 年5 月3 日以101年度台上字第647 號裁定駁回原告之上訴確定；嗣共有人之一何文娟所有系爭不動產應有部分6 分之1 ，經本院第88723 號執行事件委託金服公司拍賣，於102 年2 月27日由被告以391 萬元得標買受，原告則於102 年3 月19日以共有人身分聲請優先承買，經本院民事執行處司法事務官以裁定駁回其聲請，原告不服聲明異議，亦經本院以102 年度事聲字第172 號駁回其異議，原告不服抗告後，臺灣高等法院以103年度抗更㈠字第6 號審理結果，認為：本件拍賣程序業已因被告受領不動產權利移轉證書，並辦妥登記而終結，原告無從依強制執行法第12條第1 項規定聲明異議，而裁定駁回原告之抗告等情，此有上開各該判決、裁定及確定證明書、民事聲請狀、民事抗告狀等件影本在卷可稽，並為兩造所不爭執，自為真實。

四、本件爭點厥為：原告就本院第88723 號執行事件拍賣之系爭不動產應有部分是否有優先承買權可資行使？茲說明之：

㈠按「土地法第34條之1 第4 項僅規定共有人出賣共有土地或建築改良物之應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨先承購，並未如同法第104 條第2 項後段設有出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人之明文。故該條項規定之優先承購權係指他共有人於共有人出賣共有土地或建築改良物時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權而言，倘共有人違反法律規定將應有部分賣與他人已依法取得所有權時，他共有人不得主張該買賣為無效而塗銷其依法所為之登記」、「土地法第34條之1 第4 項之優先購買權，係屬債權性質，此由該條項用語，與同法第104 條第2 項及耕地三七五滅租條例第15條第3 項用語不同，可以知之。被上訴人相互間就系爭土地應有部分之買賣，既經辦畢所有權移轉登記，則上訴人本於土地法第34條之1 第4 項規定之優先承購權，請求塗銷被上訴人間之所有權移轉登記及將該應有部分出賣並移轉登記於伊，即無可准許」，最高法院著有65年台上第853 號、66年台上字第1530號判例可資參照。

㈡經查，本院第88723 號執行事件所拍賣債務人何文娟所有之系爭不動產應有部分，業已由被告以391 萬元得標買受，本院已發給不動產權利移轉證書予被告而取得其所有權，已如前述，且被告亦已於102 年4 月22日辦理所有權移轉登記完畢，亦有建物登記謄本在卷可證（見本院102 年度補字第2741號卷第29頁），則依前揭判例意旨，原告已無法再行使土地法第34條之1 第4 項所規定之優先購買權，並請求被告塗銷其買受之系爭土地應有部分之移轉登記，彰彰甚明。

五、從而，原告提起本件訴訟，請求確認其就本院第88723 號執行事件所拍賣之系爭不動產應有部分6 分之1 有優先承買權，及被告應塗銷上開不動產之所有權移轉登記，暨准其於本院第88723 號執行事件，以被告買受之同一價格391 萬元優先購買上開不動產，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，核與判決結果不生影響，毋庸再予一一審酌，附此敘明。

七、結論：原告之訴無有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

不動產附表：┌──┬────────────────────┐│土地│ │├──┼──────────────┬─────┤│編號│地號 │權利範圍 │├──┼──────────────┼─────┤│ １ │新北市○○區○○段000 地號（│1/6 ││ │重測前地號：355-25） │ │└──┴──────────────┴─────┘┌───────────────────────────┐│建物 │├──┬───────┬──────────┬─────┤│編號│建號 │門牌號碼 │權利範圍 │├──┼───────┼──────────┼─────┤│ １ │新北市中和區興│新北市中和區興南路1 │1/6 ││ │南段157 建號（│段19巷11號 │ ││ │重測前建號：20│ │ ││ │300） │ │ │├──┼───────┼──────────┼─────┤│ ２ │新北市中和區興│新北市中和區興南路1 │1/6 ││ │南段158建號 │段19巷11號1 、2 層及│ ││ │ │頂層未登記部分 │ │└──┴───────┴──────────┴─────┘