板橋簡易庭107年度板國簡字第3號

宣　　示　　判　　決　　筆　　錄

　　　　　　　　　　　　　　　　　 107年度板國簡字第3號

原告

張助成

被告

新北市政府違章建築拆除大隊

法定代理人

李冠德

被告

新北市政府

法定代理人

侯友宜

上二人共同訴訟代理人

李承志律師

　　　　　　黃文承律師

上列當事人間107年度板國簡字第3號國家賠償事件，於中華民國108年10月15日辯論終結，於民國108年11月19日下午4時整，在本院板橋簡易庭公開宣示判決，出席職員如下：

法院書記官　葉子榕通譯　王藝臻朗讀案由，當事人均未到法官宣示判決，判決主文、所裁判之訴訟標的及其理由要領如下：

主文

事實及理由要領

一、被告新北市政府違章建築拆除大隊（起訴狀誤載為新北市政府工務局違章建築拆除大隊，逕予更正）之法定代理人於起訴後變更為李冠德，有被告所提新北市政府令在卷可稽；又被告新北市政府之法定代理人於起訴後變更為侯有宜，亦有新北市政府函在卷足憑，爰准由其承受訴訟，合先敘明。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一，不在此限：三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查原告原聲明為：⑴請求回復原狀。⑵請求賠償新臺幣（下同）30萬元。嗣於民國（下同）107年11月15日具狀更正聲明為：

⑴請求回復原狀。⑵請求賠償25萬元。另於108年2月18日提出準備（一）狀並變更聲明為⑴請求回復原狀。⑵保留賠償金額，待計算被告確定拆除費用後，調整之。又於108年2月21日言詞辯論期日擴張請求賠償金額為45萬元。依前開規定應予准許變更。

三、本件原告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告聲請，由其一造辯論而為判決。

四、原告起訴主張：

（一）均詳見（附件一）國家賠償請求書。國賠請求已被被告拒絕及不為協議之。原告所有坐落於新北市○○區○○○路00號5樓之13建物（下稱系爭建物）等由新北市政府支付預算新臺幣（下同）500萬元（由三重區公所區長，公開當眾在公所10樓，召開29街都更會議等事時說明並錄影之）。原告十餘年來所檢舉之公機關建物，均未獲被告通知已拆除結案。

（二）行政執行，五年內未經執行者，不再執行，行政執行法第7條第1項定有明文，，系爭建物地點於99年已前即已通知拆除，已逾5年未執行，應不再執行。本件案件，核屬D類案件為分區分期拆除案件，新北市政府依媒體報導案時間先後已累計3萬件以上，依當年（即105年）A.B.C類尚未拆除結案，詎黑箱作業，針對要都更之系爭建物選擇性拆除，疑有為建商先期作業之嫌。原告檢舉被告管轄下數百件公有違章建築，惟迄今未獲通知任何依案件拆除結案，顯有「只許州官放火，不許百姓點燈」之不法。系爭建物拆除七日共約90件，三重區長自承用了500萬元之預算，顯不合理。

（三）依法及事實上，被告知拆除或認定等等通知，事實上很多案件屆期並未拆除，是被告等所深知之通常經驗，請鈞院命被告提出歷年拆除案件之明細，即可證之，且本案系爭建物於99年以前即已通知拆除（第一次），但迄本案（第二次）不同市長，明之前次逾5年未拆除，依法不再拆除，詎違法逕為拆除，理由一也。拆除過程，被告等及所承包之工程公司，皆有拍照，且被告強制命警員樓上、樓下站崗，原告被強制阻止進入現場拍照，致取證受警力強制限制拍照，所拍極有限，證據偏在被告。

（四）拆除通知，認定通知，若未拆除即應無損害，故原告於事實上造成之損害，由被告之最後結案公文即可證之，是應無逾時效2年之問題。原告已舉出檢舉被告等管轄之新北市於GOOGLE上所PO之國有房舍（含消防分處等各類公有建築），增建、加蓋、改建，數十件以上，惟從無一間房舍被拆除，是認，也許違建並未違法，無從確訂出政府之違建與原告之違建在法律上之差異，是不服之理由二也。

（五）被告有關之拆除系黑箱獨裁作業，人民無從知悉其依建築法、拆除辦法（有各類型，如分區分期等），所定之拆除案件，若國有、公有房舍，不依法也對人民之檢舉不理不睬，即便部分劃為分區分期，逾5年也不拆除，本案係列D案，究竟為何要拆？實在搞不清除，不符之理由三也。為此，爰依國家賠償法之法律關係提起本件訴訟，求為判決：（一）請求回復原狀。（二）被告應給付原告45萬元等語。

五、被告則辯以：

（一）本案緣於訴外人錢文貴所有之新北市○○區○○○路00號5樓之13 (頂第6層）之建物即系爭建物為未經申請審查許可並發給執照，擅自建造之建物，被告機關爰於105年8月18日以新北拆拆一字第1053076847號違章建築認定通知書，通知錢文貴被告機關認定系爭建物屬違章建築物（下稱系爭認定處分，詳如被證1)，並於105年8月23日以新北拆拆一字第1053078176號違建拆除時間通知單（下稱系爭拆除通知處分，詳如被證2)，通知錢文貴系爭建物將於105年8月31日執行拆除，並將系爭拆除通知張貼於系爭建物之門口。系爭建物於105年10月25日經被告機關依法執行拆除完畢後，以新北拆拆一字第1053043017號違章建築結案通知單通知錢文貴（詳如被證3)。嗣經訴外人錢文貴不服拆除通知，於105年8月28日向被告機關聲明異議，又於105年9月26日提起訴願（詳如被證4)，經新北市政府訴願委員會於105年12月19日以新北府訴決字第1052000940號函訴願決定書為訴願不受理之決定（詳如被證5)。又原告與訴外人錢文貴等人另於105年10月3日向新北市政府工務局就系爭拆除通知聲明異議，經新北市工務局以105年10月18日新北工拆字第0000000如5號函覆（詳如被證6)，以原告等人未具體敘明本件執行程序有何違法或不當情事為由，決議駁回。原告與訴外人錢文貴不服前開訴願決定及異議決定，乃於106年3月13日提行政訴訟，請求被告機關將遭拆除之系爭建物回復原狀，及毀損建物之賠償費共計42萬元及利息等（詳如被證7)，惟該案於106年5月10日，經訴外人錢文貴以其非系爭建物之所有人及管理使用人為由撤回之（詳如被證8)。復於107年9月28日，原告向被告機關請求國家賠償（詳如被證8)，經被告機關認定本件國賠請求不合法定程序，且未能提出具體事證，經通知補正逾期不補正為由，爰予拒絕賠償，原告不服，乃生本件訴訟事。

（二）本案原告主張其為系爭建物之所有權人（實應為事實上處分權），惟未見其提出證據以實其說，則原告是否為權利人實有疑義，原告實對本訴無受判決之利益可言，本訴欠缺權利保護必要而應予駁回。按「所謂訴訟上之權利保護必要要件，係指欲得勝訴判決之當事人，在法律上有受判決之利益而言。」；又「按所謂權利保護必要，係指尋求權利保護者，需具備保護之必要性，而該權利保護之方式准予經由向法院請求之方式，以實現其所要求的法律保護之利益。」（臺灣高等法院臺中分院105年度重上字第237號判決、最高行政法院92年度判字第1624號判決意旨參照）。依原告起訴書之主張以觀，請求將已拆除之系爭建物回復原狀及損害賠償，應限於「就系爭建物有處分權人」始得為此主張，查本案原告主張其係向李杉雄購買系爭建物，而為系爭建物之事實上處分權人，惟其並未提出任何買賣契約或權利移轉等相關證明文件以實其說，原告是否為權利人實有疑義，原告實對本訴無受判決之利益可言，本訴即欠缺權利保護必要而應予駁回。

（三）查本案系爭拆除通知之處分業經原告提起異議及訴願經駁回後確定，具有形式確定力，而系爭通知既屬合法，後續執行行為亦屬合法，自無原告所稱之違法侵害可言，而無構成國家賠償之餘地。按最高行政法院107年7月份第1次庭長法官聯席會議（詳如附件2)內容略以：「…而違章建築拆除通知單(下稱拆除通知單）雖係接續補辦通知單的行政行為，但其內容既係認定B逾期未補辦申請建造執照手續，構成拆除要件，並表示「依違章建築處理辦法第5條規定應執行拆除」係屬違章建築之甲房屋，即含有命B自行拆除，否則逕為強制執行之意思，自應認該私除通知單屬於確認及下命性質之行政處分。」是違章建築之拆除通知單性質應屬行政處分，合先敘明。復按行政程序法第11 0條規定：「（第3項）行政處分未經撤銷、廢止，或未因其他事由而失效者，其效力繼續存在。」；復按最高行政法院107年度判字第678號行政判決：「一有效之行政處分，如未經相對人於法定期間內提起行政爭訟，或曾經行政爭訟程序確定後獲得維持，即因不得再行爭訟而發生形式確定力（不可爭力），則原處分機關以外之國家機關，包括法院，除非是有權撤銷機關，均應尊重該行政處分，並以之為行為之基礎，此即所謂「行政處分之構成要件效力」。」，最高法院102年度台上字第801號民事判決：「而關於行政處分效力之認定，非普通法院所能審究或逕予認定。被上訴人因系爭建物係未經要塞司令許可之建物，依要塞法第八條規定為命限期拆除之行政處分，通知上訴人，揆諸前揭說明，該行政處分在未經撤銷前仍屬有效，被上訴人拆除系爭建物係依法執行行政處分，自無不法可言。」是一有效之行政處分，如未經行政爭訟程序確定後，即具有形式確定力，而無違法情事可言。查本案原告就系爭拆除通知提起異議及訴願後，業均遭駁回，嗣原告又提起行政訴訟後再自行撤回，是本案系爭拆除通知處分業已確定，具有形式確定力，依前開實務見解，自屬合法有效之行政處分，則無原告所稱之違法侵害存在，而無構成國家賠償之餘地。又本案之執行行為屬於前開合法處分之執行，亦無違法可指，併與敘明。

（四）按94年台上字第1350號判決「國家賠償法第八條第一項規定，賠償請求權，自請求權人知有損害時起，因二年間不行使而消滅。所稱知有損害，須知有損害事實及國家賠償責任之原因事實，國家賠償法施行細則第三條之一定有明文。而所謂知有國家賠償責任之原因事實，指知悉所受損害，係由於公務員於熟行職務行使公權力時，因故意或過失不法行為，或怠於執行職務，或由於公有公共設施因設置或管理有欠缺所致而言。於人民因違法之行政處分而受損害之情形，賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及其損害係由於違法之行政處分所致時起算，非以知悉該行政處分經依行政爭訟程序確定其為違法時為準。」。次按最高行政法院107年度判字第183號行政判決「又主管機關作成違章建築認定通知書認定特定建物係屬未經申請許可擅自建造，違反建築法第25條規定，依法不得補辦建築執照，構成實質違章，依同法第86條規定應予以拆除者，並經送達生效後，即發生其規制效果，該當行政程序法第92條所稱之行政處分。」。查系爭建築於105年8月18日已由新北市政府違章建築拆除大隊發文新北拆拆一字第1053076847號違章建築認定通知書(被證一）通知認定系爭建築為實質違建，依法不得補辦建築執照，應依建築法規拆除。由前開實務見解可知受送達違章建築認定通知書（被證二）的行政處分時，即應知悉受有損害。原告自收受新北拆拆一字第1053076847號違建認定通知單時起時效即起算，遲滯107年10月16日始提起本件訴訟已逾國家賠償二年的時效。

（五）按民事訴訟法第277條規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」；17年上字第917號判例亦略謂：「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疲累，亦應駁回原告之請求。」揆諸上開規定，原告應就其主張之權利負舉證責任，若原告無法或未為主張者，縱令被告亦無法舉證免責，亦應以原告主張無理由駁回其請求。查原告主張被告於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任云云…自應由原告就上開主張負舉證責任，原告僅泛言被告等損害其權利，並未就被告等有何侵害其權利、故意過失、造成損害等侵權行為要件予以論述亦就相關事實為舉證，且關於原告請求之損害賠償數額25萬元之部分，原告未就各損害項目一一說明，並指出各損害之確切請求金額，並提出相關支出證明，僅泛稱其受有25萬元之損害，則原告所請求之各項損害是否存在仍有不明，其必要性亦屬不明，且造成被告無從就各項目進行說明，故實難認原告之主張為有理由。

（六）又本件被告均係依法行政，並無任何違法之處。按最高法院95年度台上字第1864號判決意旨「公務員於執存職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第2條第2項前段定有明文。惟國家機關依國家賠償法負賠償責任，係以其所屬公務員行使公權力之行為，具違法性為前提要件，此觀上揭規定自明。是倘被告所屬公務員依據合法有效之行政處分為必要之執行，乃為公權力之正當行使，欠缺違法性，原告訴請賠償，自屬無據。」。復按違章建築處理辦法第5條規定：「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起五日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通#後三十日內，依建築法第三十條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」；第6條規定：「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。經查，系爭建物乃係未經申請審查許可而未核發建造執照而建造者，顯已違反建築法第25條第1項前段規定，被告機關乃依建築法第86條及違章建築處理辦法第2條及第5條之規定，認定系爭建物屬違章建物核無違誤。從而，系爭建物既屬違章建物，被告機關依據上開法規拆除系爭建物，即屬合法有效之行政處分為必要之執行，乃為公權力之正當行使，欠缺違法性。

（七）原告主張系爭建物已逾拆除期限，而不得再行拆除云云實無可採。按違章建築處理辦法第5條規定：「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起五日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後三十日內，依建築法第三十條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」；第6條規定：「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。」；復按臺灣高等法院高雄分院92年度重上國字第9號民事判決略以：「遠章建築本屬違法狀態，亦不能令此種違建戶得乘各行政機關拆除作業程序之緩急，從中獲得暫免拆除之利益，其主張並不可採」從而，系爭建物既屬違章建物，依前揭規定自不得予以免拆，又行政機關執行拆除之先後順序乃屬其法定職權事項，並非謂違章建物之事實上處分權人即因此受有免拆之利益與期待可言。次按最高行政法院前皆107年1月份第1次庭長法官聯席會議決議及行政執行法第27條第1項規定：「依法令或本於法令之行政處分，負有行為或不行為義務，經於處分書或另以書面限定相當期間履行，逾期仍不履行者，由執行機關依間接強制或直接強制方法執行之。」。經查，系爭建物乃係未經申請審查許可而未核發建造執照而建造者，顯已違反建築法第25條第1項前段規定，被告機關乃依建築法第86條及違章建築處理辦法第2條及第5條之規定，認定系爭建物屬違章建物核無違誤。又本案之執行行為係依105年8月23日新北拆拆一字第1053078176號違章建築拆除通知單（詳如被證二)之處分而為拆除執行，自不生已逾拆除期限之問題。原告主張系爭建物已逾拆除期限，被告係違法拆除云云洵屬無據。

（八）又違章建物之拆除順序及時間為被告機關之裁量權限，原告主張被告未拆除其檢舉之違建，及質疑被告拆除之標準云云部分實不可採。按最高行政法院107年度判字第71號行政判決：「再按平等原則要求行政機關對於事物本質上相同之事件應作相同之處理，除有合理正當之事由外，不得為差別待遇，乃形成行政自我拘束原則。惟憲法上之平等原則，係指合法之平等，人民不得主張「不法之平等」，而行政先例必須合法，亦為行政自我拘束之前提要件，故行政自我拘束原則並非賦予人民有要求行政機關重複錯誤之請求權。」是行政自我拘束原則僅適用於「合法」之情事，就違法事件人民則無主張平等原則之餘地。次按100年台上1990民事裁定「人民向主管機關檢舉違章建築：係告發之性質，僅使主管機關得以實施勘查、認定拆除與否之權限，並未賦與人民申請主管機關拆除他人違章建築之公法上權利，主管機關依據違章建築影響公共安全之急迫性、拆除經費及人力支應等相關考量，對是否拆除違章建築及拆除之順序，有相當之裁量餘地。」依上開實務見解，違章建物之拆除順序及時間為被告機關之裁量權限。是以，原告固得檢舉其餘違章建物，惟其餘經原告檢舉之違建何時拆除？又拆除順序如何？此等違建之拆除尚需經認定，而均屬被告機關決定權限，尚不得僅以原告單方面之主張即逕予拆除，原告之主張顯不足採。

（九）另就原告主張遭警力阻止進入現場拍照云云部分，此一主張與本案並無關聯性，並無可採。按民事訴訟法第277條之規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」依前開法條之規定原告對於其主張之事實應負舉證之責任，原告主張有遭警察阻止進入現場拍照之情形，應自行舉證證明之。何況此一情形亦與本案無關聯性，是以原告之主張實無可採。

（十）又就原告所主張提出歷年十年內檢舉違章建築之明細、本案地址之所有卷宗資料等，此等證據資料與本案亦無關聯性。按最高法院104年度台上字第408號判決：「又民事訴訟法第二百八十六條規定：當事人聲明之證據，法院應為調查。但就其聲明之證據中認為不必要者，不在此限。所謂「不必要者」，係指聲明之證據中，依當事人聲明之意旨與待證之事實，毫無關聯，或法院就某事項已得心證，而當事人仍聲明關於該事項之證據方法等情形而言。」違章建物之拆除順序及時間為被告機關之裁量權限已如前述，再依前揭實務見解以觀，原告所主張提出歷年十年內檢舉違章建築之明細、本案地址之所有卷宗資料與本案並無關聯性，是以原告之主張並無理由各等語。

六、法院之判斷：

（一）本件原告已依國家賠償法之規定以書面向被告請求賠償而遭拒絕，有被告提出被告107年11月7日新北拆法字第1073194724號函覆拒絕賠償理由書影本一件在卷可稽，原告提起本件訴訟，並無不合，先予敘明。

（二）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文，復按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院72年台上字第4225號判決可資參照。次按國家賠償法第2條第2項規定「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責。」，必須公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利之事實，且此事實與損害間有相當因果關係始有該條項之適用。本件原告主張被告違法拆除伊所有之系爭建物，均遭被告否認，揆諸上開規定，應由原告就被告執行職務有何故意或過失，侵害原告之權利負舉證之責，然原告迄未能提出相關證據資料供本院審酌，揆諸首開說明，原告之主張，難認有據。

（三）再按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負賠償責任。賠償請求權，自請求權人知有損害時起，因二年間不行使而消滅。所稱知有損害，須知有損害事實及國家賠償責任之原因事實。國家賠償法第2條第2項、第8條第1項前段，國家賠償法施行細則第3條之1分別定有明文。經查：本件原告自承伊所有之系爭建物經新北市政府違章建築拆除大隊於105年8月18日以新北拆認一字第1053076847號函通知系爭建物屬違章建築，應予函到次日起5日內自行拆除，逾期未拆除者，將強制拆除，再經新北市政府違章建築拆除大隊於105年8月23日以新北拆拆一字第1053078176號函（下稱系爭B函）通知訴外人錢文貴，並於105年10月25日拆除完畢，此有上開105年8月18日新北拆認一字第1053076847號函、105年8月23日新北拆拆一字第1053078176號函及105年10月25日新北拆拆一字第1053043017號函附卷可稽，且依被告所提原告就系爭B函之聲明異議函上載：「......一、復貴大隊105年8月23日新北拆拆一字第1053078175號通知單，合先敘明。並依行政執行法第9條提出聲明異議。」及後附之委任書上載：「本人錢文貴就新北市政府105年8月23日新北拆拆一字第1053078176號拆除處分等案件，全權委任張助成君（兼為管理使用人），依法代為處理訴願、閱覽及影印卷證及行政訴訟等等一切相關事宜等救濟途徑，無誤」，顯見原告雖非前開函文之受文者，然原告為受文者訴外人錢文貴就上開函文救濟之訴訟代理人，且於委任書中亦表明伊兼為實際管理使用人，原告既為前開訴外人錢文貴就系爭B函為行政救濟之訴訟代理人，自應就系爭B函之案件事實有相當之瞭解，足認原告至遲於提出上開聲明異議函之105年8月30日，即知有損害事實及國家賠償責任之原因事實，是算至107年8月30日其賠償請求權即因二年間不行使而消滅，乃原告遲至107年10月16日始提起本訴，揆諸上開說明，其賠償請求權亦已因罹於時效而消滅。

（四）從而，原告依國家賠償之法律關係訴請被告①回復原狀②賠償原告45萬元，為無理由，應予駁回。

七、本件判決基礎俱已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決不生影響，無逐一論駁之必要，併此敘明。

臺灣新北地方法院板橋簡易庭