臺灣屏東地方法院100年度訴字第778號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　100年度訴字第778號

公訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

陳翌誠

被告

陳盈麟

共同選任辯護人

柳聰賢律師

上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第1273號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳翌誠前於民國97年間因違反政府採購法案件，經本院以95年度訴字第144 號判處有期徒刑10月，減為有期徒刑5 月，嗣經臺灣高等法院高雄分院以97年度上訴字第1118號駁回其上訴而確定，並於98年6 月3 日因繳納易科罰金執行完畢。陳翌誠、陳盈麟及真實姓名年籍均不詳綽號「肉粽」之成年男子均明知甲基麻黃鹼（Methylephedrine ）係毒品先驅原料，並為毒品危害防制條例第2 條第2 項第4 款所列之第四級毒品，不得非法持有、製造、販賣，詎陳翌誠、「肉粽」竟共同基於製造第四級毒品甲基麻黃鹼之犯意聯絡，利用陳翌誠於99年11月1 日，向不知情之林惠玲承租位於屏東縣屏東市信和里忠信21號之民宅作為其2 人製造第四級毒品甲基麻黃鹼之處所，由「肉粽」出資及提供感冒藥錠作為其2 人製造第四級毒品甲基麻黃鹼之原料，並由陳翌誠負責製造第四級毒品甲基麻黃鹼。陳翌誠即自100 年1 月22日起，在上開租屋處開始製造第四級毒品甲基麻黃鹼，陳翌誠並於100年1 月24日，邀約陳盈麟加入製造第四級毒品甲基麻黃鹼，陳盈麟並即與陳翌誠共同基於製造第四級毒品甲基麻黃鹼之犯意聯絡，於同日8 時許起，在前揭租屋處，共同與陳翌誠以陳翌誠所購買之燒杯、電動加熱攪拌器、燒瓶、陶瓷漏斗、攪拌棒等物為製毒工具，將感冒藥錠以甲苯及工業酒精溶解後，以濾布過濾並置入鍋爐，再以電動加熱攪拌器加熱攪拌，並置於電磁爐上加熱至濃稠狀，再以抽風機吹乾之方式，提煉第四級毒品甲基麻黃鹼。嗣於100 年1 月25日15時10分許，為警在上開租屋處查獲，並扣得其3 人共同製造第四級毒品甲基麻黃鹼犯罪所得之麻黃素成品、半成品及液體等物（檢驗前毛重及檢驗後淨重均詳如附表一所示），及陳翌誠所有供其3 人共同製造第四級毒品犯罪所用之如附表二編號1 至23所示之製毒原料及工具、手機等物，以及陳翌誠、陳盈麟分別所有而與本案無關之如附表二編號24至26所示之物，始查悉上情。

二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。被告陳翌誠、陳盈麟及其等之辯護人於本院準備程序及審理中均已表示對於全案卷證證據之證據能力均無意見（ 見本院卷第27頁正面、第56、93頁背面），本院復審酌該等言詞或書面陳述作成時之情況均非非法取得，且均與本案待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，則刑事訴訟法第159 條之5 之規定，堪認該等證據均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之依據與理由：

一、上揭犯罪事實，業據被告陳翌誠、陳盈麟於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱( 見警卷第3 至6 、9 、10頁、偵卷第6 至10頁、本院卷第26頁背面、第60頁背面至第61頁正面、第98頁正面) ，核與證人林惠玲於警詢中所證述出租上揭房屋予被告陳翌誠之情節大致相符，並有屏東縣政府警察局屏東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2 份、證人林惠玲指認被告陳翌誠照片1 張、感冒藥錠236 包進貨單、屏東縣屏東市信和里忠信21號之房屋租賃契約書各1 份、現場及扣案物品採證照片31張、屏東縣政府警察局100 年2 月22日屏警鑑字第1000 008567 號函暨所檢附之刑事現場勘察報告卷宗( 含現場採證照片38張、刑案現場測繪圖、刑事案件證物採驗紀錄表) 、屏東縣政府警察局100 年3 月31日屏警鑑字第1000016883號函暨所檢附之內政部警政署刑事警察局100年3 月28日刑醫字第1000018390號鑑定書、屏警鑑字第1000000018號刑事案件證物採驗紀錄表、屏東縣政府警察局100年5 月6 日屏警分偵字第1000012313號函暨所檢附之內政部警政署刑事警察局100 年4 月15日刑醫字第1000018367號鑑定書各1 份在卷可稽（見警卷第18至21、23至26、41、44至48、54至69頁、偵卷第38至57、64至67、73至77頁），復有如附表一所示之含有第四級毒品甲基麻黃鹼成分之成品、半成品及溶劑等物，及供被告2 人與「肉粽」為前開製造第四級毒品甲基麻黃鹼犯罪所用之如附表二編號1 至23所示之製毒工具、化工原料及手機等物扣案可資佐證；另扣案之如附表一所示之溶劑、液體、粉末等物，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，其結果分別檢出第四級毒品甲基麻黃鹼成分，有內政部警政署刑事警察局100 年3 月25日刑鑑字第1000030621號鑑定書1 份在卷可按（見本院卷第18頁正面及背面）；又本案應係以含甲基麻黃鹼之感冒錠劑為原料，並使用上述所查獲如附表二編號1 至22所示之器具及設備，去除感冒藥錠劑中之雜質以取得如附表一所示之含有四級毒品甲基麻黃鹼之成品、半成品等物，業據被告陳翌誠於警詢中及本院審理中供陳甚明( 見警卷第4 頁背面、本院卷第60頁背面)，基此，被告陳翌誠、陳盈麟明知甲基麻黃鹼為毒品先驅原料，依法不得製造，竟仍從事製造第四級毒品甲基麻黃鹼等情，堪以認定，基上各節觀之，足認被告陳翌誠、陳盈麟上開之任意性自白均與事實相符，堪信為真實。從而，本案事證已臻明確，被告陳翌誠、陳盈麟上開製造第四級毒品甲基麻黃鹼之犯行，均洵堪認定。至公訴意旨認被告陳翌誠、陳盈麟係自100 年1 月22日起，即共同於前揭租屋處，開始製造第四級毒品甲基麻黃鹼，及本件共同製造第四級毒品甲基麻黃鹼之人僅有被告陳翌誠、陳盈麟2 人等節。惟查，被告陳翌誠於本院審理中供陳：被告陳盈麟是100 年1 月24日開始凌晨來找我，後來被告陳盈麟在當日上午8 、9 點左右來幫我開始製造第四級毒品甲基麻黃鹼，我是從100 年1 月22日開始製造第四級毒品甲基麻黃鹼。「肉粽」提供感冒藥錠給我，並請我製造第四級毒品甲基麻黃鹼，做好後「肉粽」再拿回去賣，然後「肉粽」會將所得利潤分一半給我，我再分1%的利潤給被告陳盈麟等語( 見本院卷第61頁正面及背面) ，基此，堪認被告陳盈麟係自100 年1 月24日起，始共同為本件製造第四級毒品甲基麻黃鹼之犯行，且被告2 人與綽號「肉粽」之人就本件製造第四級毒品甲基麻黃鹼之犯行，應屬共犯之事實，堪以認定。是以，公訴意旨此部分所認，容有誤會，附此敘明。

二、論罪科刑：

㈠按毒品先驅原料甲基麻黃鹼係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第4 款所列管之第四級毒品，依法不得製造、持有；核被告陳翌誠、陳盈麟所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第4 項之製造第四級毒品罪。又被告陳翌誠、陳盈麟與綽號「肉粽」之成年男子，就上開製造第四級毒品甲基麻黃鹼之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。次按數行為於密切接近之時地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯。被告陳翌誠、陳盈麟、「肉粽」等人基於製造第四級毒品甲基麻黃鹼之單一犯意，由陳翌誠自100 年1 月22日起，在上開租屋處開始製造第四級毒品甲基麻黃鹼，陳翌誠復於100 年1 月24日，邀約陳盈麟加入參與前揭製造第四級毒品甲基麻黃鹼之犯行，其2 人即共同基於製造第四級毒品甲基麻黃鹼之犯意聯絡，於同日8 時許起至於100 年1 月25日為警查獲時止，在前揭租屋處，共同以綽號「肉粽」之人出資及提供製造毒品所用之感冒藥錠，並以上述之方式，自感冒藥錠中提煉製造含第四級毒品甲基麻黃鹼成分之成品、半成品等物之流程，均係為達製造第四級毒品甲基麻黃鹼之目的，且於密切接近之時、地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，在時間差距上，難行強以分開，在刑法評價，以視為數個舉動之接續施行，合為一行為予以評價，較為合理，故就被告陳翌誠、陳盈麟上開所犯，應均論以接續犯。

㈡又被告陳翌誠有如前揭事實欄所載之有期徒刑執行完畢之前科紀錄，有被告陳翌誠之臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。另按毒品危害防制條例第17條第2 項係規定：犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑；其立法理由載稱：「又為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對製造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時，亦採行寬厚之刑事政策，爰增訂第二項規定。」，亦即鼓勵被告自白以儘早確定毒品案件之訴訟程序，並避免訴訟資源之浪費。查被告陳翌誠、陳盈麟於偵查及本院審理中，均已坦承有為上開製造第四級毒品甲基麻黃鹼之犯行，是就被告陳翌誠、陳盈麟所為製造第四級毒品甲基麻黃鹼之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，均減輕其刑。復以法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，故刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能適當斟酌。又按製造第四級毒品罪之法定刑為「3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金」，然同為製造第四級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同。或有為販賣而製造之大盤毒梟，亦有受他人指使而製造者，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自得依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告陳翌誠、陳盈麟共同製造第四級毒品罪所使用之器具亦係綽號「肉粽」之人出資由陳翌誠購買，被告陳翌誠、陳盈麟所為關於製造第四級毒品犯罪之行為亦係受綽號「肉粽」之人指揮，而被告陳盈麟所為本件製造第四級毒品時間甚短，且其所參與該等製造第四級毒品犯罪之程度尚屬輕淺等情，業據被告陳翌誠、陳盈麟業於偵查及本院審理中供陳甚明( 見本院卷第60頁背面至第61頁背面) ，業據本院審認如前，故被告陳翌誠、陳盈麟就其本案所為製造第四級毒品罪之犯行，參與之角色及程度應屬輕微，以其2 人所為之情節論，其等之惡性尚非重大不赦，故本院認被告陳翌誠、陳盈麟雖均得依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，俱予減輕其刑，然渠2 人經減輕後之刑度顯與其2 人所為之犯罪情節相較，猶嫌過重，客觀上足以引起一般同情，其情堪予憫恕，爰就被告被告陳翌誠、陳盈麟本件所為製造第四級毒品之犯行，均依刑法第59條之規定，酌減其刑，以符合罪刑相當原則，並就被告陳翌誠、陳盈麟上開所犯，均依刑法第70條之規定，均依法遞減之，另就被告陳翌誠所犯製造第四級毒品罪，依刑法第71條之規定，依法先加重後遞減輕之。

㈢爰審酌被告陳翌誠、陳盈麟均明知毒品先驅原料甲基麻黃鹼屬毒品危害防制條例所列之第四級毒品，且係合成製造第二級毒品甲基安非他命之先驅原料，危害國人健康及社會治安甚鉅，卻為貪圖不法利益，無視國家禁絕毒品之政策，竟從事製造第四級毒品之犯行，造成毒品可能泛濫危害社會大眾之危險，其等所為顯屬不該，惟念及被告陳翌誠、陳盈麟於犯罪後均已坦承犯行，顯有悔意，犯後態度尚可，兼衡依目前證據調查結果並未顯示其等所製造之毒品已流入市面，對於社會危害程度尚非過鉅，並酌以其2 人之犯罪動機、目的、手段、情節，暨衡及其2 人之素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

三、沒收：

㈠按毒品危害防制條例第2 條第2 項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為4 級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用及持有未達一定數量之第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品、持有第三、四級毒品達一定數量以上始科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用及持有未達一定數量之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。以犯第4 條第4 項製造第四級毒品罪為例，第四級毒品本身為其製造之標的，非屬供「製造第四級毒品所用之物」；必係遂行製造該毒品使用之物，始屬「供犯罪（犯第4 條第4 項之製造第四級毒品罪）所用之物」，其理至明。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之（最高法院著有95年度臺上字第5252號判決意旨可資為參）。扣案之如附表一所示之液體、粉末、顆粒，經送內政部警政署刑事警察局檢驗，其結果均含有第四級毒品甲基麻黃鹼成分，有前開內政部警政署刑事警察局鑑定書1 份附卷可佐，已如前述，則依前開最高法院判決意旨，均應依刑法第38條第1 項第1 款之規定及共犯責任共同之原則，均宣告沒收之；另包裝上開含有第四級毒品甲基麻黃鹼成分之液體、粉末、顆粒等物之塑膠桶2 個、塑膠瓶1 個、塑膠袋1 只，因與其上所裝載之該等含有第四級毒品甲基麻黃鹼成分液體、粉末、顆粒均無法析離，亦無予以析離之必要與實益，且該等塑膠桶、塑膠瓶、塑膠袋顯具有防止該等液體、粉末、顆粒等物裸露、逸出之功用，應視為查獲之第四級毒品甲基麻黃鹼，一併宣告沒收之。至鑑驗耗用之第四級毒品甲基麻黃鹼之液體、粉末、顆粒等物，既因鑑驗而滅失，自無庸為沒收之宣告，併此敘明。

㈡次按供製造毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收，固為刑法之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應以該物品屬於犯人所有者為限，始應予以沒收（最高法院著有95年度臺上字第104 、305 號判決意旨可資參照）。

⒈扣案之如附表二編號1 至21所示之工具及原料，均為被告陳翌誠所有，並係供被告陳翌誠、陳盈麟與「肉粽」為本件製造第四級毒品甲基麻黃鹼犯罪所用之工具及原料等情，業據被陳翌誠於本院審理中供承在卷( 見本院卷第61頁背面) ，應依共犯責任共同之原則及毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，均宣告沒收之。

⒉扣案之如附表二編號22所示之感冒藥錠共計123 包，其中1包經送請內政部警政署刑事警察局檢驗，其結果確呈有第四級毒品甲基麻黃鹼之成分( 均為白色圓形藥錠，檢驗前毛重為101.00公克，檢驗後淨重為100.00公克，驗前純質淨重為20.20 公克），其餘122 包均未經開封，且外觀與前揭經鑑驗之感冒藥錠外型均為相似等情，有前開內政部警政署刑事警察局100 年3 月25日刑鑑字第1000030621號鑑定書、本院公務電話紀錄及內政部警政署刑事警察局鑑識科說明扣案之感冒藥錠送驗情形各1 份附卷可按( 見本院卷第18頁背面、第73、82頁) ，而該等感冒藥錠均為綽號「肉粽」之人出資提供被告陳翌誠、陳盈麟與綽號「肉粽」之人共同為本件製造第四級毒品甲基麻黃鹼犯罪所用之原料等情，已據被陳翌誠於本院審理中供陳在卷( 見本院卷第61頁背面) ，並經本院審認如前，則依前揭最高法院判決意旨，應依共犯責任共同之原則及毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，均宣告沒收之。另包裝上開感冒藥錠之包裝袋123 只，因與含有殘留第四級毒品甲基麻黃鹼成分而無法析離，亦無予以析離之必要，亦為被告連同上開含有第四級毒品甲基麻黃鹼感冒藥錠一起取得，且該包裝袋顯具有防止感冒藥錠裸露、逸出或潮濕之功用，並便於攜帶，應屬供被告2 人本件製造第四級毒品甲基麻黃鹼犯罪所用之物，仍應依共犯責任共同之原則及毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，一併宣告收沒之。至鑑驗而耗損之感冒藥錠部分，既鑑驗已滅失，本院自無庸為沒收之諭知。

㈢另扣案之如附表二編號23所示之手機及門號之SIM 卡，雖非係為被告陳翌誠所有，而係綽號「肉粽」之人提供予被告陳翌誠使用，並係供被告陳翌誠與綽號「肉粽」之人聯絡本件製造第四級毒品犯罪所用之工具，已據被告陳翌誠於本院審理時陳明甚詳( 見本院卷第61背面頁) ，仍應依共犯責任共同之原則及毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，均宣告沒收之。

㈣至扣案之如附表二編號24、25所示之手機及門號之SIM 卡，固分別為被告陳翌誠、陳盈麟所有，而該等手機及門號並非係供被告陳翌誠、陳盈麟作為本件製造第四級毒品犯罪所用之工具，已據被告陳翌誠、陳盈麟於本院審理時陳明甚詳(見本院卷第61頁正面及背面) ，又本院認並無其他證據足資證明該等手機及門號與被告2 人上開所為製造第四級毒品犯罪有關，是該等手機及門號既與本案無涉，本院自亦無從諭知沒收，併此敘明。

㈤末者，扣案之如附表二編號26所示之房屋租賃契約書1 本，雖係被告陳翌誠與證人林惠玲簽訂該房屋租賃契約書以租用上開租屋處，亦據被告陳翌誠於警詢及本院審理中中陳明甚詳( 見警卷第4 頁背面至第5 頁背面、本院卷第61頁正面)，然本院認該房屋租賃契約書與被告2 人陳翌誠、陳盈麟上開所為製造第四級毒品犯罪並無直接關連性，故本院自無庸為沒收之諭知，附予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第4 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1 項、第59條、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官王光傑到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。