臺灣屏東地方法院100年度訴字第987號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　100年度訴字第987號

公訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

洪翌銘

義務辯護人　張瓊文律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（100 年度毒偵字第955 號、100 年度偵字第5426、5772號），本院判決如下：

主文

事實

一、洪翌銘前於民國94年間，因施用毒品案件，經本院以94年度毒聲字第673 號裁定送觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，於94年12月6 日執行完畢出所，並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於同日以94年度毒偵字第2746號為不起訴處分確定。復於前揭觀察、勒戒執行完畢後5 年內之96年間，因施用毒品案件，經本院以96年度簡字第1467號判決有期徒刑3 月確定，並已執行完畢。又於97年間，因施用毒品案件，經本院以97年度易字第151 號判決有期徒刑1 年，並經臺灣高等法院高雄分院以97年度上易字第508 號判決上訴駁回確定；及因施用毒品案件，經本院以97年度簡字第601 號判決有期徒刑5 月，經洪翌銘上訴後復撤回而確定，上開2 案復經本院以97年度聲字第1418號裁定定應執行有期徒刑1 年4 月確定，於98年10月20日縮短刑期假釋付保護管束出監，於98年12月13日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢。詎洪翌銘猶不知悔改，竟於前揭有期徒刑執行完畢後5 年內，分別為下述行為：

㈠、明知海洛因與甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2 項第1 款及第2 款所定之第一級毒品與第二級毒品，不得非法持有與施用，竟於100 年4 月19日下午7 、8時許，在其位於屏東縣佳冬鄉○○村○○路49號之住處內，基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，以將海洛因與甲基安非他命混合在一起，置於玻璃球內燒烤吸食其煙霧之方式，施用海洛因與甲基安非他命1 次。嗣於同日100 年4 月20日上午9 時40分許，因另案為警拘提，並當場在上址扣得洪翌銘所有，供其上開施用毒品犯罪所餘之如附表編號1 、2 所示之海洛因6 包（含包裝袋6 只，驗前淨重合計0.31公克，驗餘淨重合計0.30公克）及如附表編號3 至14所示之甲基安非他命12包（含包裝袋12只，驗前淨重合計2.612 公克，驗餘淨重合計2.494 公克），及洪翌銘所有，供其上開施用毒品犯罪所用之磅秤1 臺、噴燈1 臺、優質酒精1 瓶、塑膠勺子5 支、玻璃球3 支、玻璃管2 支、吸食器1 組、空夾鏈袋5 包、打火機3 個、葡萄糖包4 包、注射用水1 罐，及與本案無關之手機5 支、記事本1 本及現金新臺幣（下同）2 千2 百元、白色粉末2 包（含包裝袋2 只，驗前淨重9.16公克，驗餘淨重9.10公克），復徵得其同意於同日上午11時10分許採尿送驗，結果確呈海洛因進入人體代謝後之嗎啡及甲基安非他命進入人體代謝後安非他命、甲基安非他命均陽性反應，始悉上情。

㈡、明知一般人蒐集他人金融機構帳戶之行徑，常係為遂行財產犯罪之需要，以便利贓款取得，及使相關犯行不易遭人追查，而可預見提供自己於金融機構帳戶之存摺、提款卡及提款密碼供他人使用，他人有將之用於財產犯罪之可能，竟仍基於幫助他人犯罪之不確定故意，於100 年3 月10日至14日間之某日某時許時（起訴書誤載為100 年3 月1日至同年月7 日間某日某時許），在不詳地點，將其所申辦之中華郵政股份有限公司（下稱郵局）屏東佳冬郵局局號0000000 號、帳號0000000 號帳戶之存摺、提款卡及提款密碼交付與真實姓名、年籍均不詳之成年詐騙集團成員使用，以此方法幫助他人從事財產犯罪。嗣該不詳姓名、年籍人士與所屬詐騙集團取得上開帳戶資料後，即共同意圖為自己不法之所有，而基於詐取他人財物之犯意聯絡，由該詐騙集團中不詳姓名、年籍之某成年人於不詳時間，在雅虎奇摩拍賣網站上刊登拍賣「墾丁～四季庭園民宿日租990 （春吶尚有房間）」之訊息，甄婉如於閱覽上開訊息後，於100 年3 月14日上午10時許撥打電話詢問，該詐騙集團中不詳姓名、年籍之某成年人，乃向甄婉如佯稱預訂民宿須先預付訂金，並匯款至洪翌銘上開郵局帳戶云云，致甄婉如陷於錯誤，而於同日中午12時44分許，委請其同事在位於臺中市豐原區○○○路○ 段60號之國泰世華銀行自動櫃員機，依上開詐騙集團成員指示匯款4 千5 百8十元至洪翌銘之上開郵局帳戶內，旋遭提領殆盡。嗣因甄婉如發覺有異報警處理，始循線查悉上情。

㈢、意圖為自己不法之所有，基於恐嚇他人使之交付財物之犯意，於100 年5 月21日下午1 時許，在蕭啟應所經營位於屏東縣佳冬鄉○○路31之1 號之億興便利超商內，對站於櫃檯內之蕭啟應恫嚇稱：「幹你娘，不爽的就全部出來，你們姓蕭的全部出來」等語，並推倒放置於櫃檯上香菸架，接續恫嚇稱：「不把香菸及錢拿出來，要把你們全家殺光光」、「不把香菸及錢拿出來，要把你們姓蕭全家殺光光」等語，適蕭啟應之女走入超商賣場時，洪翌銘乃續向蕭啟應恫嚇稱：「把菸跟錢拿出來，不然我要捉你女兒」等語，以此加害生命、身體之事恐嚇蕭啟應後，使蕭啟應心生畏懼，惟因蕭啟應見狀急忙其女帶入屋內，而未交付香菸與洪翌銘致未得逞。

二、案經屏東縣政府警察局枋寮分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。又傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據，經查：

一、證人蕭啟應及蕭雄應於警詢中之證述，對被告洪翌銘而言，係被告之人於審判外之陳述，且被告及其辯護人均不同意作為證據，依刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1項之規定，不得作為本案裁判基礎之證據資料。

二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。本件證人蕭啟應及蕭雄應於偵查中具結後向檢察官所為之陳述，均業經具結且無顯不可信之情形存在，且經本院補正詰問程序，而完足為合法調查之證據，依上開規定，均具有證據能力。

三、其餘卷附具傳聞證據性質之證據，因被告洪翌銘及其辯護人均表示同意有證據能力（見本院卷第162 頁及第206 頁），且本院審酌該等證據作成時之情況及取得過程等節，認為以之為證據使用，應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，均有證據能力。

貳、有罪部分：

一、訊據被告對上開犯罪事實於本院審理中均坦承不諱，經查：

㈠、上開「事實欄一、㈠」部分之犯罪事實，業據被告於警詢、本院準備程序、審理中均坦承不諱，且被告於100 年4月20日為警查獲後，經採尿送驗結果，確呈海洛因進入人體代謝後之嗎啡及甲基安非他命進入人體代謝後安非他命、甲基安非他命均陽性反應乙節，有正修科技大學超微量研究科技中心100 年5 月6 日所出具報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告（見毒偵卷第32頁）、被告勘察採證同意書（見警0000000000卷第52頁）、屏東縣政府警察局枋寮分局偵查隊毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表（見警0000000000卷第55頁）、屏東縣政府警察局枋寮分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見警0000000000卷第40至44頁）及照片26張（見警0000000000卷第65至77頁）等附卷可憑，並有扣案磅秤1 臺、噴燈1 臺、優質酒精1 瓶、塑膠勺子5 支、玻璃球3 支、玻璃管2支、吸食器1 組、空夾鏈袋5 包、打火機3 個、葡萄糖包4 包、注射用水1 罐可憑。又扣案如附表編號1 、2 所示之粉末5 包、碎塊1 包經送往法務部調查局鑑定結果，均確檢出含海洛因成分（含包裝袋6 只，驗前淨重合計0.31公克，驗餘淨重合計0.30公克）乙情，有法務部調查局濫用藥物實驗室100 年6 月23日調科壹字第10023013970 號鑑定書（見毒偵卷第33頁）附卷可證；扣案如附表編號3至14所示之結晶12包經送往高雄市立凱旋醫院鑑定結果，均確檢出含甲基安非他命成分（含包裝袋12只，驗前淨重合計2.612 公克，驗餘淨重合計2.494 公克）乙情，亦有高雄市立凱旋醫院100 年6 月21日高市凱醫驗字第16186號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見本院卷第41至43頁）1 在卷可查，是上開扣案之粉末5 包、碎塊1 包均確屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第一級毒品；扣案之結晶12包均確屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品無訛，堪認被告上開任意性自白，確與事實相符。是本件事證明確，被告「事實欄一、㈠」部分犯行洵堪認定。

㈡、上開「事實欄一、㈡」部分之犯罪事實，業據被告於本院準備程序與審理中均坦承不諱，並與證人即被害人甄婉如於警詢之證述相符（見警0000000000卷第8 至9 頁），復有證人即被害人甄婉如100 年3 月14日客戶交易明細表（見警0000000000號卷第10頁）、奇摩拍賣網站「墾丁～四季庭園民宿日租990 （春吶尚有房間）」訊息資料（見警0000000000號卷第15至17頁）、被告上開郵局帳戶開戶個人資料及存簿交易明細（見警0000000000號卷第23至24頁）等附卷可證，足認被告之任意性自白與事實相符，堪為論罪科刑之依據；本件事證明確，被告「事實欄一、㈡」犯行堪以認定。至公訴意旨雖認被告係於100 年3 月1 日至同年月7 日間某日某時許，將其上開郵局存摺、提款卡及提款密碼交付與真實姓名、年籍均不詳之成年詐騙集團成員，惟被告係於100 年3 月7 日開立上開郵局帳戶，並於同年月10日領取該郵局帳戶之金融卡等情，有前引之被告上開郵局帳戶開戶個人資料及存簿交易明細，因認被告係於領取金融卡之100 年3 月10日，至被害人甄婉如匯款至被告上開郵局帳戶之100 年3 月14日間之某日某時許，將其上開郵局帳戶交付與真實姓名、年籍均不詳之成年詐騙集團成員，公訴意旨就此部分容有誤會，併此敘明。

㈢、上開「事實欄一、㈢」部分之犯罪事實，業據被告於本院準備程序與審理中均坦承不諱，核與證人即被害人蕭啟應於偵查（見偵5426卷第25至26頁）及本院審理中（見本院卷第236 頁）之證述情節相符，並有蕭啟應指認被告照片（見警0000000000卷第12頁）及現場照片2 張（見警0000000000號卷第15頁）等在卷可稽，足認被告之任意性自白與事實相符，堪為論罪科刑之依據；本件事證明確，被告「事實欄一、㈢」犯行堪以認定，應予依法論科。

㈣、綜上所述，足認被告之任意性自白均與事實相符，堪為論罪科刑之依據；本件事證明確，被告犯行均堪以認定，應予依法論科。

二、按依92年7 月9 日修正公布、93年1 月9 日施行之毒品危害防制條例第20條、第23條第2 項規定：犯該條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2 月；觀察、勒戒後，依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6 個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，但最長不得逾1 年；依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年後再犯同條例第10條之罪者，適用前開觀察、勒戒或強制戒治之規定；觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯同條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴。是上開規定已將施用毒品者之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5 年內再犯」及「5 年後再犯」，依其立法理由，認「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴；至經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用與「初犯」相同之規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。故依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，仍不合於「5 年後再犯」之規定，且因已曾於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5 月9 日95年度第7 次刑事庭會議決議意旨參照）。查本件被告前曾受如事實欄所述之觀察、勒戒處分，於94年12月6 日執行完畢出所，並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於同日以94年度毒偵字第2746號為不起訴處分確定。復於前揭觀察、勒戒執行完畢後5 年內之96年間，因施用毒品案件，經本院以96年度簡字第1467號判決有期徒刑3 月確定等情，均有臺灣高等法院被告前案紀錄表等在卷可查，足見被告於初犯經觀察、勒戒執行完畢後5 年內，已更犯施用毒品案件，並經起訴判刑，揆諸上開最高法院決議要旨，縱其上開所犯施用毒品案件距初犯經觀察、勒戒及強制戒治程序執行完畢已逾5 年，仍無再經觀察、勒戒或強制戒治之必要，應由本院依法論罪科刑。

三、按海洛因、甲基安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，業經分別列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品及同條項第2 款所規定之第二級毒品，禁止非法持有及施用；再按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院75年度臺上字第1509號、84年度臺上字第5998號、第6475號及88年度臺上字第1270號判決意旨參照）；故如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。查本件詐欺之犯罪集團，意圖為自己不法之所有，蒐集他人之金融機構帳戶，並刊登虛偽訊息於拍賣網站上，於被害人閱讀上開虛偽訊息而撥打電話詢問時，佯稱須先匯款以預訂民宿云云，使被害人不疑有他乃委由其同事依指示操作自動櫃員機，致將款項匯入指定帳戶，以此方式詐騙被害人之款項得逞，核該詐騙集團所為係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。又被告與詐騙集團成員中之不詳姓名、年籍之成年男子聯絡交付存摺、提款卡及提款密碼等物事宜，並將存摺、提款卡及提款密碼等物交付予真實姓名、年籍不詳綽號之成年人，則該真實姓名、年籍不詳綽號之成年人與詐騙集團各成員間就上開詐欺取財犯行，應有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；而本件被告基於幫助之犯意，提供其上開帳戶之存摺、提款卡及提款密碼等物予上開詐騙集團成員使用，雖使該詐騙集團得以此為犯罪工具，以詐術使被害人陷於錯誤，匯款至被告所提供之上開帳戶而遂其犯行，惟並無相當證據證明被告有參與上述詐欺取財犯行之構成要件行為，僅係對上述詐騙集團共同詐欺取財之犯行提供助力。是核被告上開「事實欄一、㈠」所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪，及同條第2 項之施用第二級毒品罪；上開「事實欄一、㈡」所為，犯刑法第30條第1 項前段、同法第339 條第1 項之幫助詐欺取財罪；上開「事實欄一、㈢」所為，則係犯刑法第346 條第1 項、第3 項之恐嚇取財未遂罪。被告「事實欄一、㈠」施用前持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告一行為同時施用海洛因及甲基安非他命為想像競合犯，應依刑法第55條，從一重論以毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。又刑法第305 條之恐嚇罪，所稱以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人者，係指以使人生畏怖心為目的，而通知將加惡害之旨於被害人而言（最高法院52年臺上字第751 號判例意旨參照）；而刑法第346 條第1 項恐嚇取財罪之構成，則以犯人所為不法之惡害通知達到於被害人，並足使其心生畏懼而交付財物為要件（最高法院45年臺上字第1450號判例意旨參照）。是公訴意旨雖認被告上開「事實欄一、㈢」部分，係涉犯刑法第305 條第1 項之恐嚇罪，然本件被告為「事實欄一、㈢」所示之恐嚇言詞，其目的均係為使證人蕭啟應交付香菸，則被告為「事實欄一、㈢」所示之恐嚇言詞並非單純使人生畏怖心為目的至明，因而與刑法第305 條恐嚇罪之構成要件仍屬有間，公訴意旨認被告「事實欄一、㈢」犯行係構成刑法第305 條之恐嚇罪，容有未洽，惟因本院認定之上開犯罪事實與公訴意旨所述之基本社會事實同一，均係被告向證人蕭啟應為「事實欄一、㈢」所示恐嚇言詞之事實，僅罪名認定有異，爰由本院依法變更起訴法條。被告上開3 次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。再被告曾受如事實欄所載之刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之3 罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。另被告「事實欄一、㈡」所為係以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為，為詐欺取財罪之幫助犯，依刑法第30條第2 項之規定，得按正犯之刑度減輕其刑；被告「事實欄一、㈢」所為，雖已著手於恐嚇取財行為之實行，然尚未得手財物，為未遂，依刑法第25條第2 項之規定，該次犯行得按既遂犯之刑度減輕之，從而，被告「事實欄一、㈡及㈢」2 次犯行，應分別與前開加重部分，均依法先加重後減輕之。茲審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒處遇刑之執行，猶未能深切體認毒品危害己身之鉅，及早謀求脫離毒害之道，反伺機再犯，顯見其戒除毒癮之意志不堅，迄未能記取教訓，殊為不該，復參酌其所犯施用毒品行為係戕害自己身心健康，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益；又被告交付帳戶存摺、提款卡、提款密碼等物供他人作為不法目的使用之行為，影響社會金融交易秩序及助長詐欺活動之發生，並因此增加被害人事後向幕後詐欺集團成員追償及刑事犯罪偵查之困難，所為實屬非是，且迄未與被害人達成和解並賠償被害人之損失；及被告不思憑己力賺取正當收入，僅為獲取香菸即為上開恐嚇犯行，對他人之心理及財產安全均造成危害，並破壞社會安寧秩序，惟念被告坦承上開各次犯行，堪認尚知悔悟，暨其學歷、智識、家庭狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示。

四、扣案之粉末5 包、碎塊1 包，經鑑定結果，確檢出海洛因（含包裝袋6 只，驗前淨重合計0.31公克，驗餘淨重合計0.30公克）乙情，有前引之法務部調查局濫用藥物實驗室100 年6 月23日調科壹字第1002301397 0號鑑定書可查；結晶12包經鑑定結果，確檢出含甲基安非他命成分（含包裝袋12只，驗前淨重合計2.612 公克，驗餘淨重合計2.494 公克）乙情，亦有前引之高雄市立凱旋醫學100 年6 月21日高市凱醫驗字第16186 號濫用藥物成品檢驗鑑定書足憑，是上開扣案物品確分別屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所定之第一級毒品及第二級毒品無訛，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於被告施用毒品罪刑項下宣告沒收銷燬之；至鑑驗用罄之海洛因及甲基安非他命，既已滅失，自均毋庸宣告沒收；又上開毒品之包裝袋共18只，係供包裹上開毒品之用，縱於檢測時將上開毒品取出，勢仍有微量毒品沾附其上無法析離，有法務部調查局93年3 月19日調科壹字第09300113060 號函可考，應併同前開毒品部分，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於被告施用毒品罪刑項下宣告沒收銷燬之。又扣案之磅秤1 臺、噴燈1 臺、優質酒精1 瓶、塑膠勺子5 支、玻璃球3 支、玻璃管2 支、吸食器1 組、空夾鏈袋5 包、打火機3 個、葡萄糖包4 包及注射用水1 罐，均為被告所有並供其違犯上開施用毒品犯罪所用，業據被告供明在卷（見本院卷第236 至237 頁及警0000000000卷第5 頁），均應依刑法第38條第1 項第2 款規定，於被告施用毒品罪刑項下宣告沒收。至扣案之手機5 支、記事本1 本及現金2 千2 百元、白色粉末2 包（含包裝袋2只，驗前淨重9.16公克，驗餘淨重9.10公克），雖均為被告所有，惟其中手機5 支、記事本1 本及現金2 千2 百元，業經被告陳明與其上開施用毒品犯行無關（見本院卷第236 頁）；白色粉末2 包經送法務部調查局鑑定，均未發現含法定毒品成分，有前引之法務部調查局濫用藥物實驗室100 年6月23日調科壹字第10023013970 號鑑定書在卷可考，復均查無證據係供被告犯上開施用毒品犯行所用之物，爰均不予宣告沒收。末按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知，惟幫助犯僅係對於犯罪構成要件以外行為為加工，並無共同犯罪之意思，自不適用該責任共同原則，對於正犯所有供犯罪所用之物或因犯罪所得之物，亦為沒收之諭知（最高法院91年度臺上字第5583號、89年度臺上字第6946號判決意旨參照）。本件被告將其所有之上開郵局帳戶之存摺、提款卡、密碼等物交付詐騙集團所使用，是上開物品自已為該詐騙集團所有，揆諸前開說明，本案被告既為幫助犯而不適用責任共同之原則，爰不就上開物品併為沒收之諭知，附此敘明。

叁、公訴不受理部分：

一、公訴意旨略以：被告於洪翌銘100 年5 月21日13時許，前往蕭啟應所經營位於屏東縣佳冬鄉○○路31之1 號之億興便利超商，基於恐嚇之故意，向站在櫃檯之蕭啟應恫稱：「幹你娘，不爽的就全部出來，你們姓蕭的全部出來」、「不把香菸及錢拿出來，要把你們全家殺光光」、「不把香菸及錢拿出來，要把你們姓蕭全家殺光光」等語，適蕭啟應之女從屋內走入超商賣場時，又向蕭啟應恫稱：「把菸跟錢拿出來，不然我要捉你女兒」等語，以此加害生命、身體之事恐嚇蕭啟應後，使蕭啟應心生畏懼（恐嚇取財未遂部分，業經本院認明如前），欲將其女帶入屋內之際，洪翌銘見狀認有機可乘，另基於意圖為自己不法所有之犯意，趁機將櫃檯上放有香菸之架子推倒後，搶奪散落於桌上之香菸1 包得手後，因蕭啟應呼喊其兄蕭雄應求援，蕭雄應旋即走入該超商賣場，試圖阻止洪翌銘，詎洪翌銘為防護搶得之香菸，竟向蕭雄應恫稱：「你們不把錢跟香菸拿出來，會把你們全家命給收拾起來」等語，並徒手推蕭雄應，及毆打蕭雄應脖子，蕭啟應在旁見狀立即報警後，洪翌銘遂欲離開億興便利超商，蕭雄應旋即捉住洪翌銘，洪翌銘為脫免逮捕，復向蕭雄應恫稱：「你們蕭家給我記住會沒有命」等語，並掙脫離開，嗣因員警據報亦於同日立即趕抵現場後制伏洪翌銘，因認被告洪翌銘涉犯刑法第325 條第1 項、第329 條之搶奪、準強盜罪嫌等語。

二、公訴意旨認被告洪翌銘涉犯搶奪罪嫌，無非係以被告於警詢、偵查中之供述、證人蕭啟應與蕭雄應於警詢及偵查中之證述述及現場蒐證照片等證據資料，為其論據。

三、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238 條第1 項及第303 條第3 款分別定有明文。次按檢察官以非告訴乃論之罪提起公訴，法院審理後認係告訴乃論之罪，如告訴人已於第一審辯論終結前撤回告訴，即應諭知不受理之判決（最高法院47年度臺非字第41號判例參照）。另按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。刑法第325 條第1 項之搶奪罪，係指公然奪取而言。若乘人不備竊取他人所有物，並非出於公然奪取者，自應構成竊盜罪（最高法院22年上字第1334號判例意旨參照；再按刑法上之搶奪罪，係以意圖為自己或他人不法之所有，用不法之腕力，乘人不備或不及抗拒之際，公然掠取在他人監督支配範圍內之財物，移轉於自己實力支配下為構成要件（最高法院70年度臺上字第4046號判決意旨參照）。

四、訊據被告固坦承有於上開時、地向證人即告訴人蕭啟應要求賒帳1 包香菸之事實，惟堅詞否認有何搶奪、準強盜之犯行，辯稱：是因為蕭啟應、蕭雄應態度不友善，伊基於防禦的心態才和對方發生衝突，且伊根本沒有拿到菸等語。經查：

㈠、被告有於100 年5 月21日下午1 時許，在蕭啟應所經營位於屏東縣佳冬鄉○○路31之1 號之億興便利商店內，以言語恫嚇證人蕭啟應，要求證人蕭啟應交付香菸，證人蕭啟應乃將其女帶離該便利商店等情，業經認明如前。且據證人蕭雄應於本院審理中證稱：伊到店裡的時候就看到被告拿著香菸，且那包菸包裝完好沒有拆封，伊確定是店裡的香菸等語（見本院卷第218 頁及第221 頁），因認被告確已拿取香菸，並置於其支配之下，被告前開所辯：伊根本沒有拿到菸云云，並不可採。

㈡、被告上開所辯：伊根本沒有拿到菸云云雖不可採，然被告並非在證人蕭啟應之女進入該便利商店後始推倒香菸架以取得香菸，乃是在證人蕭啟應之女進入該商店前即已動手推香菸架之事實，業據證人蕭啟應於本院審理中證稱：被告先講「幹你娘，不爽的就全部出來，你們姓蕭的全部出來」等語，然後就推倒香菸架，推倒香菸架之後，再說「不把香菸及錢拿出來，要把你們全家殺光光」、「不把香菸及錢拿出來，要把你們姓蕭全家殺光光」等語（見本院卷第214 頁）明確。且據證人蕭啟應於本院審理中證稱：然後伊就帶女兒離開，伊帶女兒離開時，有看到被告在看櫃檯內的香菸，但被告究竟有無動手拿走香菸，伊已經不記得有沒有看到了，伊不確定被告有沒有拿走菸，伊之前在警詢會說被告把菸放在上衣口袋並不是親眼看見，而是伊自己判斷的，當時伊要帶女兒離開，所以背著被告，伊沒有明確地看到被告拿香菸等語（見本院卷第209 至212頁、第214 頁及第222 頁），是證人蕭啟應對於被告究竟有無取走香菸一節於本院審理中既證稱：「不記得」、「沒有明確看到」等語，是可認證人蕭啟應當時亟欲防護其女兒之安危，致對櫃檯內香菸有管領力有鬆弛之情形，因而對於香菸為被告所取走一事，根本不知防備，而非已知防備而措手不及，故被告拿取香菸之行為，非屬公然攫取他人財物之「不法腕力」之實施，而係屬單純乘人不知「和平移轉」上揭香菸之竊盜行為，至為灼明。

㈢、至公訴意旨認被告於取得香菸後，為防護贓物及脫免逮捕與證人蕭雄應拉扯爭執部分，應論以刑法第329 條之準強盜罪。惟查：按刑法第329 條之準強盜罪，將竊盜或搶奪之行為人為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施以強暴、脅迫之行為，視為施強暴、脅迫使人不能抗拒而取走財物之強盜行為，乃因準強盜罪之取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序，雖與強盜罪相反，卻有時空之緊密連接關係，以致竊盜或搶奪之故意與施強暴、脅迫之故意，並非截然可分，而得以視為一複合之單一故意，亦即可認為此等行為人之主觀不法與強盜行為人之主觀不法幾無差異；復因取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序縱使倒置，客觀上對於被害人或第三人所造成財產法益與人身法益之損害卻無二致，而得予以相同之評價，故擬制為強盜行為；雖未如刑法第328 條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑（司法院釋字第630 號解釋意旨參照）；復按刑法第329 條之準強盜罪雖未如刑法第328 條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人「不能抗拒」之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人「難以抗拒」之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑。所稱：「難以抗拒」，係指客觀上壓抑被害人之意思自由，已達相當之程度，而使其難以抗拒該不法行為之情形而言（最高法院98年度臺上字第4658號判決意旨參照）。從而，刑法第329 條之準強盜罪，係以竊盜或搶奪，因防護贓物，脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者為構成要件；而所謂強暴，謂直接或間接對於人之身體施以暴力，壓制被害人之抗拒，使被害人達「難以抗拒」之程度而言。而被告於竊取香菸既遂後，與被害人蕭雄應起衝突互相拉扯時，並未攜帶兇器，衡情並無何較被害人蕭雄應更為優勢之特殊狀況，且亦未壓制被害人蕭雄應至難以抗拒之程度等情，業據據證人即被害人蕭雄應於本院審理中證稱：伊與被告起衝突時，被告並沒有攜帶兇器，雖然被告很強勢，但當時是伊與被告互相推，伊可以抗拒被告等語（見本院卷第221 頁）明確；又衝突過後，被告口角受傷流血，證人即被害人蕭雄應則受有手部擦傷之傷害等情，業據證人即被害人蕭雄應於本院審理中證稱：拉扯後被告也有受傷，伊則是手擦傷而已等語（見本院卷第221 頁），並有採證照片4 張（見警000000 0000 卷第16至17頁）復卷可查，可見衝突過後，被告所受傷勢並不亞於證人即被害人蕭雄應，益可證被告於拉扯過程中，並非處於上風，而無以強暴方式壓制證人即被害人蕭雄應達難以之抗拒之情形至明，故尚難認被告所為與準強盜罪之構成要件相符，準此，公訴意旨此部分所認，容有誤會，併予敘明。

五、綜上，被告上開拿取香菸之行為，應僅構成刑法第320 條第1 項之竊盜罪，公訴意旨認其係犯刑法第325 條第1 項之搶奪罪，尚有未洽。又按直系血親、配偶或同財共居親屬之間或其他5 親等內血親或3 親等內姻親之間，犯刑法第320 條第1 項之罪，須告訴乃論，同法第324 條第2 項定有明文，而告訴乃論之罪，撤回告訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條第3 款亦有明文。經查：本件被告洪翌銘之母親係告訴人蕭啟應之堂姊乙情，業經告訴人蕭啟應於本院審理中陳明在卷（見本院卷第207 頁），是被告與告訴人蕭啟應間為旁系5 親等之血親，且據告訴人蕭啟應於100 年6月8 日偵查中檢察官訊問時陳明：伊不想告了等語，有100年6 月8 日訊問筆錄（見偵5426卷第26頁）在卷可查；復於101 年3 月13日之審判期日中陳明：伊撤回告訴等語，亦有本院10 1年3 月13日之刑事審判筆錄（見本院卷第215 頁）附卷可參，揆諸前開說明，應就被告上開竊盜罪部分為不受理判決之諭知。末按刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限（最高法院71年度臺上字第6600號判決意旨參照），公訴人以被告涉犯搶奪提起公訴，經本院審理結果，認為被告所犯實為竊盜罪，惟業經告訴人撤回告訴，於判決理由欄敘明依刑事訴訟法第30 3條第3 款諭知不受理判決之理由即可，要無適用刑事訴訟法第300 條變更起訴法條之餘地，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第303 條第3 款，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第30條、第339 條第1 項、第346 條第1 項、第3 項、第55條、第47條第1 項、第25條第2 項、第51條第5 款、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官王光傑到庭執行職務。