臺灣屏東地方法院101年度訴字第1197號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　 101年度訴字第1197號

公訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

林清輝

指定辯護人

本院公設辯護人 謝弘章

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第4552號、101 年度毒偵字第1287、2017號），本院判決如下：

主文

事實

一、林清輝明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍與子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例列管之物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟仍基於持有具殺傷力之改造手槍與子彈之犯意，於101 年1 月底之某日，在臺南市不詳地點，向綽號「阿德」之姓名年籍均不詳之成年男子，以新臺幣（下同）8 萬元代價，購得如附表編號一至五所示之改造手槍1 支與子彈共9 顆，及口徑9mm 非制式子彈1 顆（該子彈業經被告試射完畢）而非法持有之。嗣於101 年4 月26日下午6 時許，因警查緝另案得知林清輝涉犯毒品案件，經臺灣屏東地方法院檢察官命警前往林清輝之女友鍾玉英所承租位於屏東縣屏東市○○路00巷00號3 樓B 室之住處對林清輝執行逕行拘提時，林清輝見狀趁隙逃逸，經獲上開住處之出租人邱春嬌之同意後進入上開住處內執行搜索，當場扣得如附表編號一至五所示之改造手槍1 支及子彈共9 顆，以及海洛因5 包（含袋重13.5公克）、甲基安非他命2 包（含袋重3.5 公克）、甲基安非他命吸食器1 組、磅秤1 個、空夾鏈袋1 批及糖粉2包（含袋重5. 5公克）（該等物品均與本案無涉，詳後述）。復於同年5 月10日下午3 時40分許，為警在林清輝友人位於屏東縣屏東市○○街00號10樓之2 之住處將之拘提到案，始悉上情。

二、案經屏東縣政府警察局里港分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之認定：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查本判決下列所引用之各項證據方法之證據能力，被告及其辯護人於本院101 年12月25日行準備程序及102 年1 月17日審理時均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（參見本院卷第59至60頁背面、第74至85頁），本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，自得作為證據，合先敘明。

貳、有罪部分：

一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院準備程序及審理程序中坦承不諱（參見屏東縣○○○○○里○○○○0000000000號警卷第4 頁；臺灣屏東地方法院檢察署101 年度偵字第4011號偵卷第173 至174 頁；本院卷第84頁背面），核與證人即被告之女友鍾玉英、屏東縣屏東市○○路00巷00號3 樓B 室之出租人邱春嬌於警詢中之證述大致相符（參見前揭101 年度偵字第4011號偵卷第81至86頁、第125 至131 頁），且有偵查報告、101 年5 月6 日里港分局偵查隊偵查報告、屏東縣政府里港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、屏東縣政府警察局槍枝初步檢視報告表、槍枝初步檢視承辦人員履歷資料、屏東縣政府警察局鑑識科刑案現場勘察「現場證物交接清單」、臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於101年4 月25日與5 月8 日核發之拘票、101 年5 月13日里港分局偵查隊偵查報告各1 份及現場照片8 張在卷可稽（參見前揭101 年度偵字第4011號偵卷第1 至4 頁、第80頁、第87至89頁、第94至98頁、第100 至104 頁、第112 頁、第178 頁），又扣案之如附表編號一至五所示之改造手槍1 支及子彈9 顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認均具殺傷力（詳如附表編號一至五所示），有內政部警政署刑事警察局101 年5 月7 日刑鑑字第0000000000號鑑定書、屏東縣政府警察局扣押物品清單各1 份在卷可憑（參見臺灣屏東地方法院檢察署101 年度偵字第4552號偵卷第17至19頁），足認扣案之如附表編號一至五所示之槍枝1 支及9 顆子彈，均具有殺傷力甚明。至被告所擊發之子彈1 顆雖未據扣案，惟該顆子彈與如附表編號五之子彈相類似，此經被告於本院審理中陳述在卷（參見本院卷第83頁背面），而扣案之如附表編號五所示之子彈既經內政部警政署刑事警察局鑑定具有殺傷力，是上開被告所擊發之子彈1 顆，應認確具有殺傷力，核屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第2 款所列管之彈藥無訛。是被告前揭之自白，核與事實相符，應堪採信，從而，被告未經許可，持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯行，堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4 項未經許可持有子彈罪。被告以一個持有之行為同時持有如附表編號一至五所示之槍彈，並將之一同持有迄至遭警查獲為止，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重而論以未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。又查被告前因施用毒品案件，經本院以93年度訴字第956 號判決判處有期徒刑1 年、7 月，並定應執行刑為有期徒刑1 年5 月確定；又因施用毒品案件，經本院以94年度訴字第370 號判決判處有期徒刑1 年2 月、7 月，並定應執行刑為有期徒刑1 年8 月確定；另因槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以94年度訴字第893 號判決判處有期徒刑3 年4月，上訴至臺灣高等法院高雄分院，遭該院以94年度上訴字第1912號判決撤銷原判決，並改判處有期徒刑3 年10月確定，上開94年度訴字第370 號案件復經本院以96年度聲減字第1721號裁定減刑並與94年度上訴字第1912號判決定應執行刑為有期徒刑4 年8 月確定，上開93年度訴字第956 號判決再與上開96年度聲減字第1721號裁定接續執行，而於99年10月26日假釋併付保護管束出監，嗣接續執行另所處易服勞役，再遭撤銷假釋，原應執行殘刑有期徒刑7 月，然因已無殘刑執行，乃由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於101 年9 月24日以101 年度執更字第840 號簽結在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷足稽（參見本院卷第146 頁背面至第147 頁），則被告於101 年1 月底之某日至為警查獲時止，未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈之行為，自不構成累犯，公訴意旨認應依刑法第47條第1 項規定加重其刑，容有誤會，附此敘明。爰審酌被告為二、三專畢業，有其個人資料1 紙在卷可稽（參見前揭101 年度偵字第4011號偵卷第6 頁背面），其前有施用毒品、違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件之犯罪執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可考，素行不佳，並明知如附表編號一至五所示之之改造手槍、子彈係高度危險之違禁物，非經主管機關許可不得擅自持有，竟犯本案，對於社會治安造成潛在威脅，其行為實值非難，不宜輕縱；惟念其犯後坦承犯行，尚知悔悟，並參以其持有如附表編號一至五所示之槍彈之期間非長，又於持有之期間內，未持之為其他非法行為，另兼衡被告犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。

三、沒收部分：扣案之如附表編號一所示之改造手槍，屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝，已如前述，為違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1 項第1 款規定，併予宣告沒收。而扣案之如附表編號二至五所示之子彈，亦經內政部警政署刑事警察局鑑定均具殺傷力，亦如前述，惟經各採其中1 顆試射，就試射之子彈共4 顆業經試射擊發而裂解，其所剩彈殼、彈頭，因已不再具有子彈之功能，已非違禁物，不予宣告沒收，爰僅就試射所餘之子彈共5 顆依刑法第38條第1 項第1 款均予以沒收。至扣案之海洛因5 包、甲基安非他命2 包、甲基安非他命吸食器1 組、磅秤1 個、空夾鏈袋1批及糖粉2 包均與本案無涉（詳後述），爰均不予宣告沒收，附此敘明。

參、免訴部分：

一、公訴意旨略以：被告林清輝基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101 年5 月10日中午，在其友人位於屏東縣屏東市○○街00號10樓之2 之住處，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後，吸食所生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次；另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於同日下午3 時許，在上述地點，以將海洛因摻入香菸內點燃，吸食所生煙霧之方式，施用海洛因1 次。嗣於同年5 月10日下午3 時40分許，員警前往屏東縣屏東市○○街00號10樓之2 執行拘提而查獲，經其同意採尿送驗後，檢驗結果呈甲基安非他命與嗎啡陽性反應，因認被告另涉犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪嫌與同條第2 項之施用第二級毒品罪嫌等語。

二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302 條第1 款、第307 條分別定有明文。

三、經查：

㈠上開公訴意旨所指之犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審判程序中辯稱其本次係於101 年5 月10日中午，在其友人位於屏東縣屏東市○○街00號10樓之2 之住處，以將海洛因、甲基安非他命共同置於玻璃球內燒烤後，吸食所生煙霧之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命1 次等語（參見本院卷第59頁背面至60頁、第83頁），而被告本次為警查獲而採集之尿液檢體，經送台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法及氣相層析質譜法檢驗結果，呈現海洛因及甲基安非他命代謝後之嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有該公司101年5 月25日編號KH/2012/00000000號濫用藥物檢驗報告（檢體編號：里警00000000）、屏東縣政府警察局里港分局辦理煙毒及麻醉藥品案尿液送驗真實姓名代號對照表（代號：里警00000000號）各1 份（參見前揭101 年度偵字第4011號偵卷第150 頁；臺灣屏東地方法院檢察署101 年度毒偵字第1287號偵卷第18頁）附卷可稽。是以，被告前開自白核與事實相符，堪以採信。公訴人雖認被告係分別於前揭時間，為施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，惟公訴人並未提出證據證明被告係分別施用第一、二級毒品，是依罪疑唯輕之原則，應認被告係同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，則公訴意旨上開所指，容有誤會，應予更正。從而，被告本次同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，洵堪認定。

㈡然查，被告前於101 年5 月10日13、14時許，在屏東縣屏東市○○街00號10樓之2 朋友之住處內，以將海洛因、甲基安非他命混合置於玻璃球內點火燒烤，吸食產生煙氣之方式，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1 次。嗣於101 年5 月10日15時40分許，在屏東縣屏東市○○街00號10樓之2 拘提而查獲，且經警帶至警局經其同意採尿送驗，檢驗結果呈海洛因代謝後之嗎啡及甲基安非他命陽性反應之事實，業經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以101 年度毒偵字第1672號起訴，並經本院以101 年度訴字第969 號判決處有期徒刑1 年2 月確定，有臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以101 年度毒偵字第1672號起訴書、本院100 年度訴字第1223號判決各1 份（參見本院卷第93至94頁背面、第124 至126 頁）在卷足憑。本院復依職權調閱上開101 年度訴字第969 號卷宗，可察被告該次之尿液檢體及尿液檢驗報告均與本案上開之尿液檢體及尿液檢驗報告相同，有上開101 年度訴字第969 號卷宗所附之台灣檢驗科技股份有限公司101 年5 月25日編號KH/2012/00000000號濫用藥物檢驗報告（檢體編號：里警00000000）、屏東縣政府警察局里港分局辦理煙毒及麻醉藥品案尿液送驗真實姓名代號對照表各1 份附卷可證（參見本院卷第108 頁、第113 頁），則本件公訴意旨所指被告本案施用毒品犯行，顯與被告前開業經判決確定之同時施用第一級及第二級毒品之犯行，係屬同一事實。

㈢綜上所述，被告上開同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，既經本院判刑確定，本案自為該確定判決既判力效力所及，揆諸前揭條文規定及判例意旨，爰不經言詞辯論，逕為免訴判決之諭知。至扣案之海洛因5 包（含袋重13.5公克）、甲基安非他命2 包（含袋重3.5 公克）、甲基安非他命吸食器1 組、磅秤1 個、空夾鏈袋1 批及糖粉2 包（含袋重5.5 公克）等物，均為被告所有且係供其為施用毒品犯罪所用之物，此據被告自陳在卷（參見本院卷第84頁），則該等物品顯均與本案無涉，爰均不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第302 條第1款、第307 條，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官劉昀到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。

犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。