臺灣屏東地方法院105年度原訴字第17號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　 105年度原訴字第17號

公訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

黃盛賢

選任辯護人

陳怡融律師

被告

徐東泓

被告

徐財吉

上一人選任辯護人

董晉良律師（法扶律師）

上列被告因水土保持法案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第8741號、105 年度偵字第6201號），本院判決如下：

主文

事實

一、緣丙○○經辛○○及不知情之庚○○仲介，於民國104 年3月4 日向不知情之己○○、郭梅蘭以新臺幣（下同）200 萬元之價格，購買生長於渠等所有之屏東縣○○鄉○○○段○000 ○000 ○000 地號土地上之樹木（含黃槴木、茄苳樹【38株】、九芎樹、台灣赤楠、七里香樹、楓香樹、相思樹、楠木等雜樹），而其實際欲移植之樹木為茄苳樹16顆、台灣赤楠1 棵，其餘樹木欲待移植完畢後交由庚○○砍伐，並委託辛○○擔任樹木移植之現場管理監督，及僱請丁○○實施樹木移植工程。辛○○、丙○○、丁○○為移植上開樹木，需在屏東縣滿州鄉九個厝段第734 、735 、737 、738 、739 、740 、741 、742 及未編定地號土地上修築農路，而為上開土地之使用人，依法就主管機關列管之山坡地負有實施水土保持處理與維護之義務，均為水土保持義務人，竟基於共同犯水土保持法第32條第1 項前段之非法使用致水土流失罪、犯水土保持法第33條第3 項前段之違反水土保持規定致水土流失罪之犯意聯絡，由丙○○自104 年6 月上旬至104年7 月2 日期間，雇用丁○○駕駛其所有之三菱牌120 型號挖土機，另委託辛○○透過不知情之第三人乙○○雇請姓名、年籍不詳之挖土機司機駕駛小松牌PC200 型號挖土機，在附表一所示之公有或私人山坡地上，接續未經所有人同意，擅自從事林地之利用與修建道路，並在附表二所示之私人山坡地上，未先擬具水土保持計畫書，送請主管機關核定，即接續擅自修築從事林地之利用所需農路，將上開土地上之原有牛車舊路（約1 公尺寬）拓寬、修築，並修築拖板車迴轉區域，復由丁○○駕駛三菱牌120 型號挖土機，與姓名、年籍不詳之不知情之挖土機司機駕駛小松牌PC200 型挖土機挖掘丙○○欲移植之茄苳樹16棵、台灣赤楠1 棵，再共同協力將樹木吊起，放置於拖板車上，載運下山移植至丙○○位於屏東縣高樹鄉某處之工作場地。渠等在上開山坡地修築農路、挖掘樹木時均未有任何水土保持處理與維護設施施作，且開闢便道隨處散置土方，土方不僅祼露且鬆軟極易產生崩塌與沖蝕，復將生長大棵樹木移植至他處平地，嚴重破壞當地水源涵養與邊坡穩定，致生水土流失。

二、案經屏東縣政府警察局恆春分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。本件被告辛○○、丙○○、丁○○及渠等之辯護人於本院準備程序時，已表示對於全案傳聞證據均同意有證據能力（見本院卷一第58頁），本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，該等傳聞證據自有證據能力。

二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159 條第1 項傳聞法則之適用。本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。

貳、實體部分：

一、訊據被告辛○○就上開犯行均坦承不諱；被告丙○○固坦承有向己○○、郭梅蘭購買樹木，並委託辛○○擔任樹木移植之現場管理監督，及僱請丁○○實施樹木移植工程，於104年6 月上旬至104 年7 月2 日期間修築農路，挖掘茄苳樹16棵、台灣赤楠1 棵等節，然矢口否認有何違反水土保持法第32條第1 項及第33條第3 項之犯行，辯稱：我是委託戊○○幫我聲請簡易水土保持，並有經過鄉公所核准樹木移植，戊○○說這樣就夠了，我不懂水土保持的法規，在104 年6 月中旬我有上去看，當時並沒有挖那麼大片，我有叫丁○○施工完要恢復地貌，可能是辛○○在我移植樹木完後又自行開挖云云；被告丁○○固坦承受雇於被告丙○○，駕駛三菱牌120 型號挖土機挖掘移植樹木等節，然矢口否認有何違反水土保持法第32條第1 項及第33條第3 項之犯行，辯稱：我只有把路上雜草清除，沒有拓寬道路，我是聽從辛○○的指示，我有挖樹和吊樹，且挖樹之後我有回填恢復原貌，戊○○跟我說這樣挖是可以的云云。

二、經查：

㈠、被告丙○○經辛○○及不知情之庚○○仲介，於104 年3 月4 日向不知情之己○○、郭梅蘭以200 萬元之價格，購買生長於渠等所有之屏東縣○○鄉○○○段○000 ○000 ○000地號土地上之樹木（含黃槴木、茄苳樹【38株】、九芎樹、台灣赤楠、七里香樹、楓香樹、相思樹、楠木等雜樹），而其實際欲移植之樹木為茄苳樹16顆、台灣赤楠1 棵，其餘樹木欲待移植完畢後交由庚○○砍伐，並委託被告辛○○擔任樹木移植之現場管理監督，及雇請被告丁○○實施樹木移植工程，被告辛○○、丙○○、丁○○為移植上開樹木，需在屏東縣滿州鄉九個厝段第734 、735 、737 、738 、739 、740 、741 、742 及未編定地號土地上修築農路，而為上開土地之使用人，依法就主管機關列管之山坡地負有實施水土保持處理與維護之義務，均為水土保持義務人，被告丙○○自104 年6 月上旬至104 年7 月2 日期間，雇用被告丁○○駕駛三菱牌120 型號挖土機，另委託被告辛○○透過不知情之第三人乙○○雇請姓名、年籍不詳之挖土機司機駕駛小松牌PC200 型號挖土機，在附表一所示之公有或私人山坡地上，未經所有人同意擅自從事林地之利用與修建道路，並在附表二所示之私人山坡地上，未先擬具水土保持計畫書，送請主管機關核定，即擅自修築從事林地之利用所需農路，將上開土地上之原有牛車舊路（約1 公尺寬）拓寬、修築，並修築拖板車迴轉區域，復由被告丁○○駕駛三菱牌120 型號挖土機，與姓名、年籍不詳之挖土機司機駕駛小松牌PC200 型號挖土機挖掘被告丙○○欲移植之茄苳樹16棵、台灣赤楠1棵，再共同協力將樹木吊起，放置於拖板車上，載運下山移植至被告丙○○位於屏東縣高樹鄉某處之工作場地等事實，業據被告辛○○、丙○○、丁○○於本院準備程序時供述明確（見本院卷一第55頁反面-57 頁、70頁反面-71 頁反面、81頁反面-82 頁），核與證人郭梅蘭於警詢及偵查中、證人陳進農於偵查中證述相符（見警卷第8-10頁、偵卷第11-12頁、139-141 頁），並有重陽樹原木買賣契約書、委託書、屏東縣滿州鄉公所104 年3 月17日滿鄉觀字第10430302100號函暨樹木挖掘地認證會勘紀錄表、104 年6 月29日滿鄉觀字第10430774800 號函暨涉嫌違規使用山坡地保育區現地勘查紀錄、屏東縣滿州鄉九個厝段734 、735 、737 、738 、739 、740 、741 、742 地號土地登記謄本或查詢資料各1份在卷可稽（見警卷第11-27 頁、28頁、31頁、33頁、36-40 頁、41-46 頁、偵卷第129-136 頁），上開事實堪以認定。

㈡、被告丁○○固於偵查及本院第2 次準備程序時辯稱：我施工的部分是把既有道路的雜草清除和挖樹，沒有拓寬道路或推土，我有開一台三菱120 型號的怪手，剛開始的時候丙○○請我、李自強、古德福去砍一些樹木、一些草，還有一些果樹，因為雜草太密了，要砍掉車子才能進去，我們是用鐮刀除草，修路是辛○○做的云云（見偵卷第107-110 頁、本院卷一第71頁），然其於本院第1 次準備程序即供稱：我受丙○○委託去現場開路和挖樹，路是我和辛○○那邊找來的人挖的，目的是要把樹運出來，斷根和包樹是我在處理，辛○○在場監督，路要開多寬是辛○○跟我講的等語（見本院卷一第56頁反面），其供述前後反覆，已有可疑；況衡諸常情，清除山坡地上草木或果樹若單以人力為之，甚為耗時耗力，顯不符合經濟效益，被告丁○○既擁有三菱牌120 型號之挖土機，實無理由單靠人力以鐮刀除草而捨棄該車輛不用。另質諸證人即同案被告辛○○於本院審理中具結證述：丙○○要挖的樹散落在我們挖掘的土地上面，開工的時候有拜拜，拜拜完丁○○的三菱120 型號怪手就開進來了，路是丁○○挖的，開工後3 至5 天丙○○有交代我請乙○○叫一台小松牌PC200 型號挖土機，因為路開進去，轉彎區開不夠大，所以車子沒辦法迴轉，需要那台怪手把路拓寬，現場路要開多寬是丁○○決定的，怪手開路是為了要移植丙○○買的17棵樹等語（見本院卷一第23-29 頁反面），堪認被告丁○○受被告丙○○之雇用，為挖掘被告丙○○購買之茄苳樹17棵、臺灣赤楠1 棵進行搬運，確有駕駛三菱牌120 型號挖土機將道路拓寬、修築農路及利用林地之行為，是被告丁○○上開辯解難認足採。

㈢、另被告丙○○、丁○○均於本院準備程序辯稱：本件有委託戊○○辦簡易水土保持申報，且滿州鄉公所有許可移植樹木，我們是依照正常程序，只是照原路拓寬，我們對水土保持法規不清楚等語（見本院卷一第70頁至71頁），被告丁○○之辯護人亦為其辯護稱：被告丁○○僅是受雇於丙○○，且信賴同案被告辛○○出具之簡易水土保持申報書，主觀上無違反水土保持法之犯意等語（見本院卷一第33頁）。然查：

⒈、按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任，刑法第16條定有明文。被告丁○○既受雇從事本案樹木挖掘、移植之工作，且自承過去從事伐木業，知道本案之情形需要申請等語（見本院卷一第71頁），而被告丙○○自承從事園藝工作已達20年等語（見偵卷第19頁），則被告丙○○、丁○○對於在山坡地上從事林地之利用與修建道路之程序及相關規定理應有一定程度之認識；又被告丙○○於簽訂樹木買賣契約前後，有至屏東縣滿州鄉九個厝段土地以噴漆方式標定欲挖掘移植之茄苳樹17棵、臺灣赤楠1 棵，且於施工過程中多次到場巡視，被告丁○○亦全程在場施工等情，為被告2 人所是認（見本院卷一第55頁反面-57 頁），則被告丙○○、丁○○對於挖掘、移植現場之地形地貌為山坡地亦已親身見聞而有所瞭解。被告丙○○、丁○○既均知悉本案移植之茄苳樹17棵、臺灣赤楠1 棵位於山坡地，且為從事林木砍伐、園藝相關行業之人，均非具有正當理由而無法避免不知法律之人，自不得以此免除渠等刑事責任。

２、又被告丙○○固曾委託證人戊○○代為向屏東縣政府以「修建其他道路或修築農路」事項申報屏東縣○○鄉○○○段000 ○000 ○000 地號土地之簡易水土保持一節，經被告丙○○供述及證人戊○○於本院審理中具結證述明確（見本院卷一第55頁反面、180 頁反面），並有簡易水土保持申報書2份、屏東縣政府104 年6 月3 日屏府水保字第10417360100號函、第00000000000 號函各1 份、申請簡易水土保持申報案件會勘紀錄2 份在卷可稽（見警卷第47、48頁、52-57 頁），堪認屬實；然按於山坡地或森林區內從事本法第12條第1 項各款行為，其水土保持計畫得以簡易水土保持申報書代替之種類及規模如下：一、從事農、林、漁、牧地之開發利用所需之修築農路：路基寬度未滿4 公尺且長度未滿500 公尺者，修正前之水土保持計畫審核監督辦法第3 條第1 款定有明文。故若實際修築農路規模逾越「路基寬度未滿4 公尺且長度未滿500 公尺」者，自仍應依水土保持法第12條之規定，先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核，此亦已記載於簡易水土保持申報書與屏東縣政府上開函文之「說明」第2 點，被告丙○○、丁○○自不得諉為不知。再查，本案經被告3 人開挖之附表一、二所示土地均為山坡地，原僅有可供牛車通行之狹窄田路（約1 公尺寬），無法供大卡車通行乙節，經證人己○○、辛○○於本院審理中具結證述、證人郭梅蘭、陳進農於偵查中具結證述明確（見本院卷一第188 頁正反面、卷二第24頁、偵卷第12頁、140 頁），嗣經被告辛○○、丁○○於104 年6 月中旬進入施工後，滿州鄉公所於104 年6 月25日至現場會勘時，發覺現場山坡地有遭開挖道路，並挖掘茄苳樹10棵、搬運2 棵之情況，隨後屏東縣政府人員於104 年7 月9 日再次至現場會勘，會勘結果為「屏東縣○○鄉○○○段○地000 地號土地開挖長度301.09公尺、寬10公尺，並於毗臨土地739 地號開挖長20.32 公尺、寬10公尺道路，總計長401.23公尺，計開挖4012.3平方公尺」、「屏東縣○○鄉○○○段○地000 地號土地開挖長度36.4公尺、寬10公尺道路」等節，有屏東縣滿州鄉公所104 年6 月29日滿鄉觀字第10430774800 號函、涉嫌違規使用山坡地保育區現地勘查紀錄、現場照片與屏東縣政府106 年12月26日屏府原產字第10683926300 號函、會勘紀錄及現場照片在卷可查（見警卷第11-27 頁、本院卷二第45-53 頁反面），足見被告3 人為遂行移植樹木工程，將原本附表一、附表二所示土地上狹窄之農路拓寬，且於移植作業尚未完成時，被告辛○○、丁○○共同修築農路之寬度已遠遠超越簡易水土保持申報核准之範圍。從而，被告3 人不得因曾為簡易水土保持申報，據以免除渠等依水土保持法第12條擬具水土保持計畫，送請主管機關核定之義務。

３、證人戊○○於本院審理中具結證述：本案的樹木移植文件、簡易水土保持都是丙○○委託我申請的，因為遞交正式的水土保持申請計畫書非常麻煩，所以我只申請簡易水保，簡易水保規定得很清楚，開路的長、寬有限制，如果超過寬度就要申請一般水土保持，樹木移植期間約一個月我都有到現場看，最少去過10幾次，還沒有砍之前我也有去看過，原來的路沒有那麼寬，我有跟他們說明過路要怎麼開，要照法律規定，在開路的時候我有過去，我有跟辛○○說簡易水保的路不能這麼開，辛○○說他有跟鄉長報備過，我跟他說那不是鄉長的權限，我有跟辛○○講簡易水保就是要照原本的路開挖，但辛○○連溪邊的石頭都搬上來，我就跟他說這絕對會出事情，當時是樹木移植的後期了，我也有跟丙○○、丁○○說過等語（見本院卷一第180-186 頁反面），而被告丙○○於偵查及本院準備程序中亦供稱：簡易水土保持不可以開路，只能清除部分障礙，我知道原本的路的大小，戊○○有跟我說過簡易水土保持的大約內容等語（見偵卷第20頁、本院卷一第70頁反面），足見被告3 人於樹木移植施工期間業經證人戊○○告知渠等施工規模已超越簡易水土保持申請核准之範圍，渠等仍執意為之，難認渠等係因信賴證人戊○○而誤為違法行為。而被告丁○○辯稱：戊○○只有上來看，沒有告訴我開挖的狀況已經超過簡易水土保持核准範圍云云（見本院卷一第71頁），及被告丙○○辯稱：戊○○清楚我們要開挖的範圍，我是委託他處理水土保持的監督，我6 月中旬去看的時候有發現路被拓寬，我有跟戊○○反應，他說沒問題云云（見本院卷一第70頁反面-71 頁），與證人戊○○證述不符，應為卸責之詞，不足採信。

４、被告丙○○另辯稱：屏東縣滿州鄉公所有核准我們開挖移植，我有請戊○○幫我做完工證明及移植監督等語（見偵卷第20頁、本院卷第），並提出滿州鄉公所104 年3 月17日滿鄉觀字第10430302100 號函及「林產物移植採運作業完工報告」影本各1 份以實其說（見警卷第41頁、偵卷第27-28 頁）；證人戊○○亦於本院審理時具結證述：一般來講我們申請移植只要公所准就好，後來原民處介入說要經過原民處同意，我有跟原民處說公所已經准了，不能朝令夕改，本案有得到核准文，就是警卷第41頁的函文，我不知道為什麼滿州鄉公所說我的申請沒有核准，如果核准沒有通過就不應該讓我申報完工等語（見本院卷一第183 頁反面-185頁反面）。然查，己○○、郭梅蘭雖以渠等名義申請樹木移植，然因申請書與屏東縣政府格式不符，於104 年5 月28日經屏東縣滿州鄉公所發函通知補正再提出申請，又於104 年6 月16日發函通知會勘，己○○、郭梅蘭未配合辦理，故未完成申請程序；申請原住民保留地樹木移植，係由鄉公所受理、初審、初勘後申請書件同勘查報告送縣府憑辦，鄉公所是確認申請移植樹木是否栽植於該地段地號，無核准之權等情，有屏東縣滿州鄉公所106 年7 月7 日滿鄉觀字第10630782300 號函及所附資料1 份、106 年11月13日滿鄉觀字第10631311200 號函1 份在卷可稽（見本院卷一第97-149頁、卷二第5 頁）。此外，屏東縣政府查無屏東縣○○鄉○○○段000 ○000 ○000 地號土地依「申請屏東縣原住民保留地農牧用地林木砍伐及林木移植標準作業流程」申請林木移植之案件紀錄乙節，亦有屏東縣政府106 年11月22日屏府水保字第10678235400 號函1 份在卷可佐（見本院卷二第3 之1-3 之5 頁），足見被告丙○○雖委託戊○○申請簡易水土保持與林木移植，然此二程序並無關連，本案林木移植審核程序未經完備，屏東縣政府亦未予同意備查之事實，應堪認定。被告丙○○徒憑滿州鄉公所確認林木栽植位置之函文，未經審核即濫行移植茄苳樹17棵、臺灣赤楠1 棵等林木，其行為難謂合法。再者，被告丙○○提出之「林產物移植採運作業完工報告」影本上方蓋印之「滿州鄉公所收文」章未見記載收文號碼，與一般公務機關於收文時必定填載登記文號之慣例不符；且屏東縣滿州鄉公所亦表示其內承辦人及收發室均未收受該報告，亦未見收發登記文號乙節，有屏東縣滿州鄉公所106 年12月22日滿鄉觀字第10631492500 號函1 份在卷可憑（見本院卷二第55頁），上開「林產物移植採運作業完工報告」影本顯難作為滿州鄉公所或屏東縣政府認可渠等林木移植作業之證據，被告丙○○上開抗辯難謂有理。

㈣、再查，被告丙○○於本院準備程序中起先辯稱：施工完之後我有上去一次，丁○○跟我說現場有復原，我沒有看到復原的情況等語（見本院卷一第56頁），然嗣後又改為供稱：我們樹木開挖的時候，有保持地貌原樣，開挖及施工時我有上去看過幾次，我的工程在【104 年】6 月29日完成，有沒有人繼續挖我不知道，丁○○和戊○○告訴我現場有復原，但我沒有到現場去看，隔2 個月我有上去看，石頭有挖開來，但我6 月中旬上去看的時候沒有挖那麼大片，我們只有把原路拓寬等語（見本院卷一第71頁）；被告丁○○亦於本院準備程序中辯稱：我挖的範圍沒有起訴書寫得那麼大，挖樹的部分我們有做一點復原，我在現場待到6 月29日，我離開時沒有後來檢察官會勘時看到的那些石堆，不知為何後來會出現石堆等語（見本院卷一第71頁反面）。然屏東縣滿州鄉公所於104 年6 月25日至現場會勘時，現場即已有大片樹木被推倒、挖掘之痕跡，闢有寬敞之泥土農路，且有大型拖板車駛入該處載運樹木，甚至有土石、樹枝向外推平至山溝之情形，有現場拍攝照片在卷可參（見警卷第12-27 頁），足見被告丙○○購買之茄苳樹17棵、臺灣赤楠1 棵移植過程中即已使用大片範圍之山坡地，而嚴重破壞地貌原樣。另證人即同案被告辛○○於本院審理中具結證述：還沒動工前現場只有牛車路，當時開工後3 、5 天丙○○有交代我再叫一台小松牌PC200 型號挖土機，因為我們路開進去，轉彎處開不夠大，車子沒辦法迴轉，需要那台怪手把路拓寬，丙○○有來現場看，看完之後叫我去叫的，怪手的錢是丙○○付的，載樹的板車是丁○○叫來的，丙○○要挖的17棵樹是散落在我開挖的土地上面，並不集中，丙○○移植完17棵樹之後，他跟丁○○就離開了，我還有留在現場，我沒有繼續挖那些土地，丙○○離開之後我有搬一些比較小的樹去社區，那些比較小的樹不用怪手，怪手開路是為了要挖丙○○買的17棵樹等語（見本院卷二第26頁-29 頁反面），核與證人即滿州鄉公所技士（現已退休）甲○○於本院審理中具結證述：104年6 月25日我發現這個案件時，是通知己○○、郭梅蘭到現場會勘，但他們2 人沒有去，當時我在現場勘查紀錄之會勘結論上記載「現場開挖道路寬3.5 至4 公尺、長100 餘公尺」，並未經過現場丈量，我只是目測大概，104 年7 月9 日我有陪同縣政府人員再次到場會勘，縣政府人員有在現場丈量，並用衛星定位，104 年12月31日檢察官到現場勘驗時，我也有陪同，這3 次我在現場看到的狀況均一致等語大致相符（見本院卷第60-64 頁反面），足見被告丙○○辯稱：104 年12月31日的照片比我們當時開挖的範圍要大好幾倍云云（見本院卷二第65頁），與事實不符。況衡諸常情，被告丙○○既為購買樹木之人，需負擔聘請被告丁○○與其餘工人到場進行移植工程之費用，並需另外支付費用委託辛○○透過乙○○僱請小松牌PC200 型號挖土機駕駛到場協助拓寬道路與吊樹，自無可能在移植樹木工程完成後，繼續支付與移植工程無關之工錢供被告辛○○挖取其個人欲取得之樹木或土石。從而，被告丙○○、丁○○辯稱移植施工完畢時現場挖掘狀況與檢察官會勘時有異云云，難認有據。

㈤、被告丁○○之辯護人辯護稱：被告丁○○雖在系爭土地上開挖整地，而有使地表裸露，但被告等人移植之樹木僅10餘棵，數量非鉅，被告行為是否已經達致生水土流失之情形，誠值懷疑等語（見本院卷一第33頁）。經查：

１、按水土保持法第32條第1 項所稱之致生水土流失，應係指水土保持工程上所稱之「加速沖蝕」，或稱「變態沖蝕」，亦即指地面之天然被覆物及土壤結構受人為因素之破壞，沖蝕逐漸加劇進行之現象。蓋此種加速沖蝕，以母岩風化生成之土壤不足以補償其損失之土壤，使地面失去自然均衡狀態，沖蝕由表土而心土再至基岩，終致岩石裸露，損害將益形擴大。從而，構成水土保持法第32條第1 項之「水土流失」，當係指行為人之行為已致該處山坡地產生超出自然均衡狀態下所發生之有限度土壤沖蝕，而使山坡地發生土壤加速沖蝕，難以藉母岩自然產生之土壤予以彌補之情形（司法院印行之司法研究年報第20輯第15篇第39至42頁參照）。另按水土保持法施行細則第35條第1 項規定：「有下列情形之一者，主管機關得為維護水土保持之需要，依本法第25條至第27條規定執行緊急處理；執行緊急處理時，主管機關應通知水土保持義務人，並於各該主管機關公告處公告之：一、土砂或渣物淤塞河床或水道。二、破壞地表或地下水源涵養。三、水、土壤或其他環境受污染。四、土地發生崩塌或土石流失。五、損害田地、房舍、道路、橋樑安全。六、有礙防洪、排水、灌溉、其他水資源保護或水利設施。七、違反特定水土保持區管制事項，有直接影響水土保持功能或目的之虞。

八、其他有妨礙公共安全事項。」，故若山坡地已發生需進行緊急處理之狀況，即可作為致生水土流失之參考標準。

２、查本案被告丙○○、辛○○、丁○○確實有雇工或自行駕駛挖土機在山坡地沿路修築、拓寬道路及挖掘樹木之行為，已如前述，而渠等開挖之範圍涵蓋附表一、二所示土地，有屏東縣恆春地政事務所土地複丈成果圖1 份在卷可查（見偵卷第123 頁）；再觀諸前開104 年6 月25日、7 月9 日、12月31日現場會勘照片，前開山坡地外觀上均有拓寬道路、挖掘樹木導致土壤裸露之情形。另經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官104 年12月31日至屏東縣○○鄉○○○段000 ○000 ○000 地號土地現場勘驗，該處地勢由高往下約可分三層，地勢最高之第一層有一開挖後空地可供停車，旁邊並有堆置大石頭，往下坡走至第二層處，有一開挖後空地可供迴轉（第一迴轉），路寬最寬處約13公尺，往左邊看去，邊坡壁面有明顯開挖痕跡，並有土石向外（山溝）推平之情形，下方有一山溝河道，該處推平之土石下滑已導致河道縮小之情形，由推平處往山溝測量落差高度約7.5 公尺，並有大量石塊，推平處在山溝邊有一缺口，由該缺口測量到溪底高度落差約10公尺，由該缺口可見有石塊滾落至坡底，石塊上並有砂石附著其上。另請警測量河道寬度，原始河道寬度9 公尺，部分河道有土石被撥開之痕跡，新寬度約10公尺。往下走至第三層處，亦有一開挖後空地可供車輛迴轉（第二迴轉），路寬最寬處22.5公尺，左邊邊坡處亦有明顯被挖掘及將土石向外推平痕跡，挖掘高度約1 公尺。往左邊上坡走去，路旁堆置石塊及樹枝，路面並有明顯怪手行駛過痕跡，此處路寬4.7 公尺，走到盡頭路面較寬處約6 公尺。往回走至第三層處，餘下三處靠近山溝邊均可見挖掘及推平土石痕跡，並有堆置大石塊之情形，有勘驗筆錄1 份與現場照片在卷可查（見偵卷第69-100頁），亦可證被告3 人所為確已大範圍破壞山坡地植被，現場堆置土方裸露且鬆軟。此外，本案經臺灣屏東地方法院檢察署協請國立屏東科技大學鑑定結果，認：「現場勘查情形為開闢作業道路進入挖掘樹木移植，其土方與樹枝隨意堆置路旁或較低處之排水路，右側既有溝坑下段之排水仍通暢，右側既有溝坑上段之排水路有土石挖掘及向外整理堆置之情形，且並未施設任何保護措施，土石易沖蝕及崩塌掉落，右側既有坑溝流下另開闢之作業便道亦將土石向外推移堆置，致使坑溝中散佈土石、泥砂與樹枝情形，左側既有坑溝下段中因土方整理推移造成坑溝中散佈土石、泥砂與樹枝情形，同為左側既有坑溝下段未受土石堆置影響部分，其周邊植被較為完整且坑溝石塊顏色較深更佈滿枯枝落葉，左側既有坑溝上段土石及樹枝已推移堆置於坑溝中，部分地區的地面整理土石挖掘深度已到一個人的胸部高，且有怪手機械的履帶明顯壓痕，並非原宣稱僅進行現地除草工作而已，足認其實際進行的是開闢作業道路挖掘樹木移植之行為，動用怪手、板車及運輸機具等，為符合其操作便利致使現場盡是挖掘、推整、堆置過的痕跡，並未有任何水土保持處理與維護設施的施作，且開闢便道隨處散置土方，土方不僅裸露且鬆軟極易產生崩塌與沖蝕，且將生長的大棵樹木移植至他處平地，嚴重破壞當地水源涵養與邊坡穩定，已達認定標準的第二與四項，即破壞地表或地下水源涵養及土地發生崩塌或土石流失等情形。另其推整的土石與不符其需要的樹枝等部份也堆置於既有的天然坑溝中，亦無任何的保護措施，此亦達認定標準的第一項，即土砂或渣物淤塞河床或水道之情形。本地區因長期受落山風吹襲，植物生長的彎曲變化較明顯故極具造園景觀價值，而本案開闢便道進行大棵樹木的挖掘移植，過程中勢必要深挖與整理道路以便運輸使用。如此大量的土方整理造成地面裸露與鬆軟土方堆置且佔用既有坑溝通水斷面，就水土流失的勘鑑而言為達到致生水土流失之認定標準。另就實務面而言，破壞既有的邊坡穩定與水土保持，若未有進一步的處理與維護措施則會衍生出崩塌與土石流的災害，亦應特別留意。」，此有國立屏東科技大學105 年1 月5 日屏科大水字第1054500012號函所附鑑定報告1 份在卷可佐（見偵卷第47-55 頁），足見被告3 人所為應有致生水土流失之情形。辯護人未提出具體理由說明鑑定報告有何瑕疵，僅泛稱無法證明被告行為確實有致生水土流失云云，難謂有據。

㈥、末查，起訴書雖記載被告丙○○委由被告辛○○辦理簡易水土保持，並有駕駛小松牌PC200 型號挖土機挖掘等行為，然此均為被告辛○○所否認（見本院卷一第81頁反面），而被告丙○○、丁○○均於本院準備程序中供稱：辛○○不會開小松牌PC200 型號挖土機，他是租來請別人開等語（見本院卷一第70頁反面-71 頁），證人戊○○亦於本院審理中具結證述：我是受被告丙○○委託辦理本案簡易水土保持申報，辛○○不會開怪手等語（見本院卷一第182-18 3頁、186 頁反面），則起訴書上開認定顯與事實不符，應予更正。

㈦、綜上所述，本案事證明確，被告3 人犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠、按山坡地保育利用條例係65年4 月29日公布施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3 條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上游集水區水道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5 月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8 條第1 項第5 款明定山坡地之開發及堆積土石等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3 條第3 款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100 公尺以上，或標高未滿100 公尺，而其平均坡度在5 ％以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3 條所稱之山坡地為廣，且該法第1 條第2 項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」。是就立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的而言，水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，行為人所為，倘皆合於上揭2法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院93年度台上字第3380號判決意旨參照）。按水土保持法第32條、山坡地保育利用條例第34條等規定，就「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內」、「在公有或他人山坡地內」，擅自墾殖、占用者，均設有刑罰罰則。考其立法意旨，均在為保育山坡地資源，維持山坡地水土原貌，維護資源永續利用，及確保水源涵養和水土保持等目的，其所保護之法益均為自然山坡地及水源之永續經營利用，為單一社會法益；就擅自占用他人土地而言，復與刑法第320 條第2 項之竊佔罪要件相當。第以各該刑罰條文所保護者既為內涵相同之單一社會法益，是則一行為而該當於上揭水土保持法、山坡地保育利用條例及刑法竊佔罪等相關刑罰罰則，此即為法規競合現象，自僅構成單純一罪，並應依法規競合之法理，適用水土保持法第32條規定論處。又水土保持法第32條第1 項在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要（最高法院90年度台上字第4325號判決意旨參照）。再按水土保持法第32條第1 項之罪，以「在公有或私人山坡或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8 條第1 項第2至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為要件。該條之規定雖重在山坡地或林區之水土保持，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，如係土地所有權人本人或經土地所有權人之同意而墾殖、開發、經營、使用者，縱違反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護，或未先擬妥水土保持計畫，送請主管機關核定，或未依核定計畫實施，乃屬違反同法第33條第1 項規定，除有同條第3 項之情形外，僅能處以罰鍰，不得援引第32條予以處罰。換言之，行為人必在公有或他人山坡地上，無正當權源而擅自墾殖、占用、開發、經營或使用，始得成立，是須行為人明知其無法律上權利，而對他人持有之不動產擅自墾殖、占用、開發、經營或使用，始成立該罪。至於如土地所有權人本人，或經土地所有權人之同意而墾殖、開發、經營、使用，縱有違反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護，乃屬違反水土保持法第33條之規定，視其情節分別處以行政處罰或刑罰之範疇，不得援引同法第32條予以處罰，此觀水土保持法第8 條、第32條、第33條之規定自明。而上開所謂經土地所有權人同意而墾殖、開發、經營、使用者，其同意不以土地所有權人明示之意思表示為限，默示之意思表示，亦包括在內（最高法院101 年度台上第1381號判決意旨參照）。

㈡、核被告辛○○、丙○○、丁○○所為，均係犯水土保持法第32條第1 項前段之非法使用致水土流失罪與同法第33條第3項前段之違反水土保持規定致水土流失罪。被告3 人間就上開犯行有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。被告丁○○之辯護人固陳稱：被告丁○○應僅構成幫助犯云云（見本院卷一第57頁反面），然被告丁○○受雇於被告丙○○，駕駛三菱牌120 型號挖土機修築、拓寬本案附表一、附表二所示土地上之農路，並挖掘、吊起被告丙○○欲移植之茄苳樹17棵、臺灣赤楠1 棵等節業經認定如上，被告丁○○參與之部分屬違反水土保持法第32條第1 項前段之非法使用致水土流失罪與同法第33條第3 項前段之違反水土保持規定致水土流失罪之構成要件行為，其行為對於犯罪目的實現具有不可或缺之地位，自應為共同正犯，而非幫助犯，辯護人所辯難謂可採。被告3 人於104 年6 月中旬至104 年7 月2 日之間，非法使用附表一所示土地致生水土流失，及在附表二所示土地上違反水土保持規定修築農路致水土流失，渠等所為係在同一地點，於密切接近之時間先後實施，侵害同一法益，各行為之獨立性薄弱，難以強行分開，在刑法評價上應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為加以評價較為合理，為接續犯，均分別僅論以一非法使用致水土流失罪及一違反水土保持規定致水土流失罪。又被告3 人分別以一行為同時觸犯上開2 罪名，依刑法第55條規定，從一情節較重之水土保持法第32條第1 項前段之非法使用致水土流失罪處斷。

㈢、被告丙○○前因公共危險案件，經臺灣新竹地方法院以102年度竹交簡字第537 號判決處有期徒刑4 月確定，於102 年12月16日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可佐（見本院卷二第83頁），其於有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。被告丁○○前於101 年間因違反森林法案件，經臺灣高等法院高雄分院以101 年度上訴字第9 號判決處有期徒刑6 月，併科罰金58萬7400元，嗣經最高法院以101 年度台上字第3002號判決駁回上訴確定，徒刑部分並於101 年10月12日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可佐（見本院卷二第86頁），其於有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

㈣、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。被告丁○○之辯護人陳稱：被告丁○○在本案僅是臨時受雇之工人，且多數時間在處理土地上之雜草和碎石，而僅獲得薪資數萬元，請依刑法第59條規定減輕其刑等語（見本院卷一第33頁）；被告辛○○之辯護人亦陳稱：請審酌被告辛○○無前科，請依刑法第59條規定減輕其刑等語（見本院卷一第56頁反面）。然衡酌被告丁○○否認犯行，犯後未見悔意，且雖係受雇於被告丙○○進行樹木移植工程，然其所為即屬直接破壞水土保持之挖掘行為，並非屬邊緣、次要性工作；而被告辛○○於本案中為樹木買賣仲介，於挖掘過程中全程在場監督，並指示小松牌PC200 型號挖土機駕駛拓寬道路、挖掘開闢山坡地上之停車迴轉區，渠等挖掘大片山坡地與樹木造成植被受損、破壞當地水源涵養與邊坡穩定，對於國土安全與環境保育均有重大危害，所生損害甚鉅，渠等行為時係智識及社會經驗俱豐之成年人，犯罪時並無特殊之原因與環境，衡情並無何等足以引起一般同情之客觀情狀，被告丁○○若科以累犯加重後最輕本刑7 月，被告辛○○若科以最輕本刑6 月，依一般社會法律情感，均尚無情輕法重之疑慮，故2 人皆不得依刑法第59條規定減輕其刑。

㈤、爰審酌被告3 人無視自然生態環境之重要性，僅為一己之私，未經附表一所示山坡地所有權人同意，擅自使用私有與公有山坡地，且未擬具水土保持計畫，即在附表二所示山坡地修築農路移植樹木，渠等行為破壞原有植生環境、地貌，且開挖面積達3548平方公尺，造成原山坡地地形地貌改變，表土裸露、鬆軟、並造成河床淤塞，致生水土流失，堪認被告3 人對於山坡地水土資源之保育及水土保持之維護，業已產生相當之實害，使政府原核定山坡地範圍之功能、目的無法達成，所為甚有不該。兼衡被告辛○○、丙○○、丁○○分別於本案中參與之角色、程度、犯後坦承或否認犯行之態度、職業、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告3 人併科罰金刑部分均諭知以1000元折算1 日之易服勞役折算標準。

㈥、被告辛○○之辯護人固辯護稱：被告辛○○係因認識之地主己○○家中有人車禍急需用錢，所以介紹己○○與被告丙○○認識，進而有本件買賣樹木，被告辛○○係第一次遇到這樣的情況，未來無再犯可能，請給予被告辛○○緩刑宣告等語（見本院卷二第72頁反面）。然查被告辛○○仲介己○○、郭梅蘭與被告丙○○買賣樹木，從中獲取仲介費，卻於移植過程中罔顧水土保持之重要性，致附表一、二所示土地受到破壞，其所為造成水土保持法之立法目的「保育水土資源，涵養水源，減免災害，促進土地合理利用，增進國民福祉」難以達成，且其非法使用之土地面積甚廣，所生危害巨大，若諭知緩刑宣告，將使刑罰之特別預防功能失其效用，本院認不宜對被告辛○○為緩刑宣告，附此敘明。

四、沒收：

㈠、按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2 條第2 項定有明文。被告行為後，於104 年12月30日修正刑法第38條，並增訂第38條之1 至第38條之3 ，均自105 年7 月1 日施行。又修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」。而修正後刑法施行法第10條之3 第2 項亦規定：「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，明白揭示「後法優於前法」之原則；但沒收新制施行後其他法律另有特別規定者，仍維持本條「特別法優於普通法」之原則。又按105 年11月30日修正公布之水土保持法第32條第5 項規定：「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，且修法理由說明：「考量山坡地因其自然條件特殊，不適當之開發行為易導致災害發生，甚至造成不可逆之損害。為減少違規行為人僥倖心理，避免該等犯罪工具因非屬犯罪行為人所有而無法沒收，致使犯罪成本降低，而無法達到嚇阻之目的。爰修正擴大沒收範圍，將第5 項修正為『犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。』，以為刑法第38條第2 項之特別規定」，是水土保持法第32條第5 項應為刑法第38條第2項之特別規定，應優先適用。

㈡、被告丙○○雇用被告丁○○駕駛其所有之三菱牌120 型號挖土機1 台，及姓名、年籍不詳之人駕駛小松牌PC200 型號挖土機1 台開挖整地，並由被告辛○○在場監督管理，故上開2 台挖土機為被告3 人共同犯水土保持法第32條第1 項前段之非法使用致水土流失罪所使用之機具，爰依水土保持法第32條第5 項，不問屬於犯罪行為人與否沒收之。另因上開挖土機並未扣案，參酌水土保持法第32條之上開立法理由，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，自應依刑法38條第4 項追徵其價額。又財產可能被沒收之第三人得於本案最後事實審言詞辯論終結前，向該管法院聲請參與沒收程序；第三人未為第一項聲請，法院認有必要時，應依職權裁定命該第三人參與沒收程序。但該第三人向法院或檢察官陳明對沒收其財產不提出異議者，不在此限，刑事訴訟法第455 條之12第1 項、第3 項定有明文。本案被告辛○○固於本院審理中供稱：其係向第三人乙○○承租小松牌PC200 型號挖土機等語（見本院卷二第12頁），而恐涉及對第三人財產沒收，經本院依職權裁定命第三人乙○○參與沒收程序，有本院刑事裁定1 份在卷可查（見本院卷二第17-1 8頁），然第三人乙○○到庭陳稱：小松牌PC200 型號挖土機不是我的，是我替辛○○、丙○○叫的，駕駛人叫林光興，在106 年初已經過世，但這台怪手是不是他所有我也不知道等語（見本院卷二第22頁正反面），此外卷內無相關資料可證上開挖土機為第三人乙○○之財產。又因本院無從再為查詢小松牌PC200型號挖土機所有人之真實姓名、年籍，故本案無法依刑事訴訟法第455 條之12第3 項規定依職權裁定命該所有人參與沒收程序，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，水土保持法第32條第1 項前段、第5 項、第33條第3 項前段，刑法第2 條第2項、第11條、第28條、第55條、第47條第1 項、第42條第3 項前段、第38條第4 項，判決如主文。

本案經檢察官劉俊儀提起公訴，檢察官甯先文到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。

前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣八十萬元以下罰金。

因過失犯第一項之罪致釀成災害者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。

第一項未遂犯罰之。

犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

水土保持法第33條 有下列情形之一者，處新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰：

一、違反第八條第一項規定未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，或違反第二十二條第一項，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。

二、違反第十二條至第十四條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第二十三條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。

前項各款情形之一，經繼續限期改正而不改正者或實施仍不合水土保持技術規範者，按次分別處罰，至改正為止，並令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔。

第一項第二款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金；因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣八十萬元以下罰金；致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。