臺灣屏東地方法院108年度訴字第282號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第282號

公訴人

臺灣屏東地方檢察署檢察官

被告

劉俊敏

選任辯護人

吳春生律師

上列被告因偽證等案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第339號、108年度偵字第1712號），本院判決如下：

主文

事實

一、緣坐落於屏東縣○○鄉○○段000 ○000 ○000 ○000 ○地號之土地（下稱系爭土地），係中華民國所有、由屏東縣枋山鄉公所（下稱枋山鄉公所）管理之國有土地，蔣林阿却（所涉共同竊佔罪，另經臺灣高等法院高雄分院以107 年度上易字第536 號判決判處有期徒刑6 月，未扣案如附件一所示之草遮棚2 座、樓梯、木造地板，均沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額確定，下稱另案）於民國101 年8 月14日前使用之門牌號碼屏東縣○○鄉○○村○○路0 段00○00○00號建物（下稱系爭建物）及附近所使用之土地，均係坐落於系爭土地。劉俊敏於101 年8 月15日起，陸續向蔣林阿却承租系爭建物及附近所使用之土地，劉俊敏明知其向蔣林阿却承租之系爭建物及附近所使用之土地，均係坐落於系爭土地上，且蔣林阿却並無合法使用系爭土地之權源，竟與蔣林阿却共同基於意圖為自己不法利益之竊佔犯意聯絡，未經枋山鄉公所同意，自103 年4 月間起，先由蔣林阿却確認使用之範圍後，再由劉俊敏搭建如附件一所示之草遮棚2 座、樓梯、木造地板（即A 、B1、B2、B3、D1、D2、E1、E2、E3、E4部分，但不含於86年1 月3 日前即存在分別坐落於同段915 、916 、917 等地號土地之建物部分及如附件二所示之防空洞即碉堡部分，劉俊敏搭建之草遮棚2 座、樓梯、木造地板下合稱草遮棚等物），供劉俊敏經營好樂杯冰飲料店使用，因而竊佔系爭土地共360.14平方公尺。嗣於104 年5 月15日，經枋山鄉公所與屏東縣政府人員會勘海岸線退縮情形時，始悉上情。

二、案經枋山鄉公所告訴及臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察長函請臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，因檢察官、被告劉俊敏及其辯護人均同意有證據能力（本院卷第314 頁），本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告劉俊敏固坦承系爭土地係國有土地，由枋山鄉公所管理，其於101 年8 月15日起，陸續向證人即另案被告蔣林阿却（下稱證人蔣林阿却）承租之系爭建物及附近所使用之土地，均係坐落於系爭土地，103 年4 月間起，先由證人蔣林阿却確認使用之範圍後，由被告搭建如附件一所示之草遮棚等物，供其經營好樂杯冰飲料店使用，以此方式使用系爭土地共計360.14平方公尺；另證人蔣林阿却另案所涉竊佔罪（即本案範圍之土地），業經臺灣高等法院高雄分院判決判處有期徒刑6 月確定之事實，惟矢口否認有何竊佔犯行，並辯稱：我向證人蔣林阿却承租時，她有出示縣政府核發之買賣讓渡書、水電證明及舊有合法房屋證明書予我看，我不知她無使用權，亦不知系爭土地係國有土地，我於105 年間枋山鄉公所提告時始知系爭土地係國有土地，我係基於租賃關係而使用系爭土地，主觀上並無竊佔之故意云云（本院卷第87至88頁）。經查：

㈠系爭土地係國有土地，由枋山鄉公所管理，被告於101 年8月15日起，陸續向證人蔣林阿却承租系爭建物及附近所使用之土地，均係坐落於系爭土地，103 年4 月間起，先由證人蔣林阿却確認使用之範圍後，由被告搭建如附件一所示之草遮棚等物，供其經營好樂杯冰飲料店使用，以此方式使用系爭土地共計360.14平方公尺；另證人蔣林阿却另案所涉竊佔罪（即本案範圍之土地），業經臺灣高等法院高雄分院判決判處有期徒刑6 月確定等節，為被告所不爭執（本院卷第87、95頁），核與證人即共同被告李盡蘭（所涉偽證部分，由本院另行審結）於本院審理中之供述，證人蔣林阿却、蔣東生於本院審理時之證述情節相符（本院卷第87、177 至192頁）。復有刑事告訴暨告發狀及所附營業人統一編號查詢結果、系爭土地之土地建物查詢資料、地籍圖資網路便民服務系統查詢結果、現況圖（照片）、財政部國有財產署南區分署屏東辦事處103 年4 月30日台財產南屏一字第10307031970 號函、枋寮戶政事務所104 年9 月9 日屏枋戶字第00000000000 函，租賃契約書，枋山鄉公所105 年3 月24日山鄉公字第10530292100 號公告、105 年3 月24日山鄉公字第10530291400 號函、105 年9 月9 日山鄉公字第10530891600 號函、105 年11月3 日山鄉公字第10531077300 號函、106 年4 月24日山鄉行字第10630391400 號函、106 年7 月26日山鄉公字第10630714500 號函，104 年6 月24日查詢之地籍地形套合圖、現場照片、空照圖、臺灣屏東地方檢察署105 年8 月26日勘驗筆錄、106 年1 月10日法院現場會勘照片、106 年4 月21日彩繪前後照片、搭建鋼架木板圍欄前後照片、本院106 年12月27日勘驗筆錄及現場照片、屏東縣枋寮地政事務所105 年9 月23日及106 年12月27日土地複丈成果圖、臺灣高等法院高雄分院107 年度上易字第536 號刑事判決等件附卷可考（他1331卷第6 至15、22至23、54至55、96、101 至103 、106 、128 至130 、138 至148 、155 至159 、168 至173 頁；偵120 卷第15至38、43至46、48至59、67至77頁；易925 卷第59至77頁；上易536 卷第41至56頁）。此部分事實，首堪認定。

㈡被告固執前詞置辯，惟被告至遲於101 年8 月15日，向證人蔣林阿却承租屏東縣○○鄉○○村○○路0 段00號建物時，即已知悉系爭土地係國有土地，且證人蔣林阿却無合法使用系爭土地權源乙情，有下列供述證據可證：

1.被告於另案第二審法院審理中供述：我向證人蔣林阿却承租時，證人蔣林阿却說他們於50幾年即居住於系爭土地，85年間有經檢察官為不起訴處分等語（上易536 卷第76頁反面）。

2.證人即共同被告李盡蘭於偵訊中證述：我與證人蔣林阿却住同村，我很清楚她在系爭土地住甚久，被告欲開店，故向證人蔣林阿却承租系爭建物，證人蔣林阿却拿不起訴處分書予我、被告看，並指界範圍，雙方簽訂租賃契約等語（他3501卷第95至99頁）；於本院中供承：我知道好樂杯冰飲料店係被告經營，非證人蔣林阿却經營，我於107 年5 月10日另案審理中，具結後虛偽證述好樂杯冰飲料店係證人蔣林阿却經營等語（本院卷第87頁）。

3.證人蔣林阿却於另案第二審法院準備程序中供述：草遮棚等物均由被告搭建，他們都推責給我等語（上易536 卷第60頁反面）；於另案第二審法院審理中供述：枋山鄉公所告我竊佔時，被告、共同被告李盡蘭叫我給他們看傳票，他們會出律師費，要我上訴拖延訴訟，我先前警偵訊所述均係被告、共同被告李盡蘭教我如何陳述，叫我不要讓人知道好樂杯飲料店是他們經營，要說是我經營，實際上經營者是他們，我只租系爭建物給被告等語（上易536 卷第91至92頁）；於本院審理中證述：我們從50幾年即居住於系爭土地上建物，我們在系爭土地養羊、種樹，無做生意，我陸續聽聞附近住戶講始知系爭土地是國有土地，枋山鄉公所於85年間有告過我表示系爭土地係國有土地要我搬離，經檢察官為不起訴處分，我當時即知系爭土地係國有土地，我們仍住在系爭土地，共同被告李盡蘭是枋山人，她來告訴我被告欲承租系爭建物時，我即告知她系爭土地係國有土地，嗣我與被告共同至現場看土地狀況，我告知使用之範圍，並在我住處簽約，我提醒被告系爭土地是國有土地，不知枋山鄉公所何時要收回，我說先前我有被提告，並拿不起訴處分書予被告看，被告先承租中山路3 段29號，嗣再承租31、35號，我於簽約時無提出相關文件證明房地是我所有，被告亦知是國有土地故未向我要權狀，被告承租後有搭建草遮棚等物經營好樂杯冰飲料店，我在另案自身所涉刑事案件之偵查及一審法院審理中均陳述我係負責人乃因共同被告李盡蘭叫我說好樂杯冰飲料店是我經營，我未曾出資偵查及一審律師費，均由被告為我找律師及出資，被告所蓋地上物在108 年11月已拆除等語（本院卷第177 至188 頁）。

4.證人即蔣林阿却之子蔣東生於本院審理中證述：我最早戶籍在29號、31號，我們住該處，我知道且同意證人蔣林阿却出租系爭建物予被告，均由證人蔣林阿却處理，系爭建物四周以前是養羊、種樹之泥巴地及草地等語（本院卷第189 至192頁）。

5.基上，被告自承其向證人蔣林阿却承租建物時，證人蔣林阿却即已表示其曾因使用系爭土地經檢察官為不起訴處分。證人即共同被告李盡蘭證述其與證人蔣林阿却住同村，知悉證人蔣林阿却在系爭建物居住甚久，嗣被告欲向證人蔣林阿却承租系爭建物時，證人蔣林阿却提示不起訴處分書予其及被告閱覽，並指界使用範圍。證人蔣林阿却證述其先前居住於系爭建物，並養羊、種樹，至遲於85年間經枋山鄉公所提出告訴時即知系爭土地係國有土地，共同被告李盡蘭亦同為當地人，共同被告李盡蘭介紹被告向其承租系爭建物時，其有告知共同被告李盡蘭系爭土地係國有土地，其與被告簽訂租賃契約時，亦明確告知被告系爭土地係國有土地，不知枋山鄉公所何時會收回，其告知並提示先前檢察官所為不起訴處分書，其無提出證明文件以示房地係其所有，被告知悉系爭土地係國有土地，故未向其索取權狀，被告承租後，有搭建草遮棚等物開店經營。證人蔣東生證述其與證人蔣林阿却先前同住於系爭建物，並有養羊、種樹，嗣證人蔣林阿却出租系爭建物予被告。綜核上開陳述以觀，被告自承證人蔣林阿却於被告承租建物時，即已表示其使用系爭土地曾經檢察官為不起訴處分，則被告自已知悉系爭土地曾有產權糾紛，且涉及刑事犯罪，應得合理懷疑證人蔣林阿却使用系爭土地之合法權源非無疑義；再佐以臺灣屏東地方檢察署檢察官85年度偵字第4284、5982號不起訴處分書（他1331卷第73至78頁）之理由一業明確記載證人蔣林阿却竊佔系爭土地等旨，已明載枋山鄉公所告訴意旨（僅因逾追訴權時效而為不起訴處分），被告經證人蔣林阿却提示閱覽更已明確知悉系爭土地係屬國有，且證人蔣林阿却使用系爭土地之合法權源存有疑義。其次，證人即共同被告李盡蘭所證述其與證人蔣林阿却住同村，證人蔣林阿却於被告欲承租系爭建物時，有提示不起訴處分書予其及被告參閱等情，經核與證人蔣林阿却證述共同被告李盡蘭為當地人，其與被告簽訂租賃契約時，其有告知並提示其先前經提告之不起訴處分書等節，及證人蔣東生所證證人蔣林阿却出租系爭建物予被告等情大致吻合，益徵證人蔣林阿却與被告簽訂租賃契約時，證人蔣林阿却有出示不起訴處分書至明。本院復審酌證人蔣林阿却另案自身所涉刑事竊佔案件業經判決有罪確定，業如前述，則其就本案事發經過如何陳述，均無從動搖該判決確定之事實及刑責，是其自無為求推卸規避一己罪責且甘冒偽證罪責追訴處罰風險而虛偽證述誣陷被告之動機，則其證述自屬可信。而證人蔣林阿却與被告簽訂租賃契約時，既有出示不起訴處分書予被告閱覽，衡情，證人蔣林阿却之目的無非係欲使被告知悉其前使用系爭土地曾經涉訟而有產權糾紛，於此情狀下，其理應會告知系爭土地係國有土地及枋山鄉公所隨時會收回系爭土地之事實，裨使被告知悉系爭土地狀況，而權衡利害關係決定是否承租，以免被告事後始發現系爭土地係國有土地及枋山鄉公所收回系爭土地使用，而對出租人即證人蔣林阿却主張民事求償，故證人蔣林阿却所證共同被告李盡蘭向其表示被告欲承租系爭建物時，其告知共同被告李盡蘭系爭土地係國有土地，其與被告簽訂租賃契約時，亦明確告知被告系爭土地係國有土地及不知枋山鄉公所何時會收回系爭土地，被告知悉系爭土地係國有土地及枋山鄉公所隨時會收回系爭土地，故未向其索取且其亦無提出權狀等證明文件以示房地係其所有等節，經核與經驗及常情相符，而堪採信。況且，證人蔣林阿却於共同被告李盡蘭表示被告有意承租系爭建物時，即已告知共同被告李盡蘭系爭土地係國有土地，且曾有刑事訴訟糾紛，復衡以共同被告李盡蘭既與證人蔣林阿却住同村，則其對於系爭土地之所有權狀況及使用爭訟情形應甚明瞭，況證人蔣林阿却更明確告知，共同被告李盡蘭知悉及此，亦應會告知予被告知悉，裨被告權衡利害關係而決定是否承租，且證人蔣林阿却於簽訂租賃契約時再次告知被告系爭土地係國有土地及枋山鄉公所隨時會收回系爭土地之事實，並提示不起訴處分書予被告閱覽，則被告經此一再告知提醒，對於系爭土地係國有土地及證人蔣林阿却無合法使用權源自難諉為不知，益顯被告向證人蔣林阿却承租系爭建物及使用系爭土地搭建如附件所示之草遮棚等物，明知證人蔣林阿却並無系爭土地之所有權及合法使用權源，而僅係無權佔用系爭土地，應可確信。

㈢另觀諸證人蔣林阿却所證其另案自身所涉案件之偵查及刑事一審法院審理中，均係由被告為其委任辯護人並支付律師費用，被告、共同被告李盡蘭並要求證人蔣林阿却自承為好樂杯冰飲料店之實際負責人等情，經核與共同被告李盡蘭自承其知悉好樂杯冰飲料店係被告經營，非證人蔣林阿却經營，並於本院另案107 年5 月10日審理中，具結後虛偽證述好樂杯冰飲料店係證人蔣林阿却經營等情（本院卷第87頁），及卷附證人蔣林阿却106 年10月31日刑事委任狀、本案被告之委任狀所示（易925 卷第15頁；本院卷第79頁）證人蔣林阿却於另案委任之辯護人與本案被告委任之辯護人係同一之情，互相得為勾稽印證，益徵證人蔣林阿却所證非虛，始會於另案與本案中均委任同一辯護人進行辯護。依此以觀，苟被告確不知系爭土地係屬國有及證人蔣林阿却無合法使用權源，其係於不知情狀態下合法承租系爭建物，而無竊佔犯意聯絡，則證人蔣林阿却縱有被訴竊佔犯罪，亦係證人蔣林阿却一己本應承擔之罪責，與被告無涉，被告何需於證人蔣林阿却另案被訴竊佔案件中，積極為證人蔣林阿却出資委任辯護人，並與共同被告李盡蘭極力要求證人蔣林阿却自承為好樂杯冰飲料店之實際負責人，共同被告李盡蘭甚而於另案審理中配合串證而虛偽證述證人蔣林阿却為好樂杯冰飲料店實際負責人之情，足見被告係欲積極掩飾其向證人蔣林阿却承租系爭建物，並經營好樂杯冰飲料店之不法犯罪事實，始為上開積極作為，益徵被告並非於不知系爭土地係國有土地且證人蔣林阿却無合法使用權源之情下承租系爭建物，彰彰明甚。

㈣又於簽訂租賃契約時，若出租人未有不動產所有權狀，承租人何能知悉承租標的確係出租人所有而不虞他人再請求返還所有物，系爭土地係國有土地，證人蔣林阿却既非系爭土地之所有權人，即無從出示不動產所有權狀，此據證人蔣林阿却證陳如上，被告於此情況下，即已知悉及此，猶於證人蔣林阿却未出示何不動產所有權狀情況下，貿然簽立租賃契約。至被告雖辯以證人蔣林阿却有提示買賣讓渡書、水電證明、舊有合法房屋證明書予被告參閱云云，然觀諸甘華勤之讓渡書所示（他1331卷第24頁），此係甘華勤於82年間讓與門牌號碼屏東縣○○鄉○○路0 段00○00號建物及坐落之土地予證人蔣林阿却之證明文件，然證人蔣林阿却業證述其居住於系爭土地上建物後，陸續聽聞附近住戶陳述而知系爭土地係國有土地，且於85年間經枋山鄉公所提出告訴令其遷離，業如前述。則證人蔣林阿却至遲於85年間即知悉系爭土地係國有土地，且其無使用系爭土地之合法權源，證人蔣林阿却證述其於101 年間出租系爭建物及附近所使用之土地予被告時，即告以被告系爭土地係國有土地，且其無使用系爭土地之合法權源乙情，裨使被告明確知悉上情，故縱被告依甘華勤之讓渡書可能誤認證人蔣林阿却有系爭建物及附近所使用土地之使用權，然經證人蔣林阿却明確告知後，自無誤認之可能，被告尚無從率認證人蔣林阿却前已取得系爭土地之所有權及使用權；另卷附之買賣房屋契約書所示（他1331卷第167 頁），此係賣方曹福林於78年10月23日出售門牌號碼屏東縣○○鄉○○路0 段○○○00號建物連同土地予證人蔣林阿却之契約書，並非以系爭土地、系爭建物為買賣標的，與本案無涉，自不足憑。其次，稽之卷附屏東縣○○鄉○○路0 段00號建物於101 年7 月之電費通知及收據（偵120 卷第93頁）、同段31號建物於102 年5 月之電費通知及收據（他1331卷第81頁），均僅得證明有人使用系爭建物之事實，無從執之認使用人已取得合法使用權源。再參諸屏東縣政府105 年6 月17日屏府城管00000000000 號函、105 年6 月17日屏府城管00000000000 號函（易925 卷第200 至201 頁）內容略以：門牌號碼屏東縣○○鄉○○路○段00號，係於63年8 月1 日裝表供電；中山路三段31號，係於59年3 月4 日裝表供電，建築物均係屬實施建築管理以前完成之舊有合法房屋。然此揭函文均係105 年間始由屏東縣政府發函，則被告於101 年8 月15日起陸續向證人蔣林阿却承租系爭建物及附近所使用之土地之際，即無由閱覽此揭函文，自無從執之認證人蔣林阿却有合法使用權源。退萬步言，建物是否合法，與建物坐落土地上是否有合法權源實屬二事，縱被告認系爭建物為合法，然對於系爭建物坐落於系爭土地上之權源為何，究為所有權、使用借貸、租賃，或其他權利均無何證據資料可為其認證人蔣林阿却有合法使用權源之依據，可見被告主觀知悉證人蔣林阿却係無權佔用系爭土地無訛。故被告辯稱：我向證人蔣林阿却承租建物時不知她無使用權，亦不知系爭土地係國有土地云云，顯無足採。是被告明知證人蔣林阿却並非系爭土地所有權人，枋山鄉公所可能隨時收回系爭土地，竟仍心存僥倖向證人蔣林阿却承租系爭建物，並在系爭土地上搭建如附件一所示之草遮棚等物，自屬與證人蔣林阿却有共同竊佔系爭土地之犯意聯絡及行為分擔，亦可確定。

㈤被告其餘辯解不足採之理由：

1.被告固辯以：我係基於租賃關係而使用系爭土地，主觀上無竊佔故意云云。惟被告既經告知系爭土地係國有土地，枋山鄉公所隨時可能收回系爭土地，並已知悉系爭土地前已有訴訟糾紛，且涉刑事犯罪，自已知悉系爭土地不得任意私用之情，竟仍執意與證人蔣林阿却簽立租賃契約而使用系爭土地，自有為自己不法利益之意圖。故被告此揭所辯，要無足取。

2.辯護人為被告辯以被告並非另行起意竊佔云云，惟證人即共同被告李盡蘭、證人蔣林阿却及蔣東生均一致證述證人蔣林阿却及蔣東生先前係居住於系爭建物，使用目的係自住，並從事農事畜牧，此亦有證人蔣林阿却107 年4 月17日向屏東縣枋山鄉民代表會提出之陳情書、台灣電力股份有限公司屏東區營業處107 年5 月11日屏東字第1071353619號函、107年5 月24日屏東字第1071354024號函所附枋山鄉枋山村中山路3 段33號用電資料及電費明細表，86年至104 年航照圖影本、證人蔣林阿却89年生活照片等件附卷可證（易925 卷第148 至150 、153 至156 、165 至167 、203 至213 、215頁）。則被告於承租系爭建物後，並非單純居住使用，而搭建如附件一所示之草遮棚等物，供為經營好樂杯冰飲料店使用，業如前述，佔有土地之使用目的一為自住，一為營業，兩者顯然不同，佔有人亦有別，並非僅係單純使用方法之變更，不能視為原先竊佔狀態之繼續，而屬重新竊佔之行為，自無從依原先證人蔣林阿却於85年間因時效完成而經檢察官為不起訴處分為由據為阻卻追訴之事由。故辯護人所辯被告並非另行起意竊佔云云，不足採憑。

3.辯護人另為被告辯以證人蔣林阿却使用系爭土地應係合法，且得以合法取得系爭土地所有權，故無從認定被告與證人蔣林阿却係竊佔系爭土地之共犯云云。然證人蔣林阿却係違法竊佔乙節，業經法院認明屬實，有本院106 年度易字第925號、臺灣高等法院高雄分院以107 年度上易字第536 號刑事判決附卷可稽（本院卷第263 至278 頁）。且證人蔣林阿却於本院審理中亦自承其不知枋山鄉公所何時收回系爭土地，業如前述，故證人蔣林阿却亦自承自身係無權佔有系爭土地，辯護人猶一再爭執證人蔣林阿却有使用系爭土地之合法權源，實非可採。故辯護人此揭所辯，容無可取。

4.辯護人復為被告辯以本案所涉之刑事案件，民事拆屋還地、第三人異議之訴案件判決所認定之事實歧異，自不得以此不利益歸由被告承擔云云。然則被告既已自承草遮棚等物係其出資搭建，且其無合法占有使用權源，業經本院認明如前，其所為自已構成竊佔罪，自與其餘判決認定無涉。故辯護人此揭所辯，亦不足採。

5.辯護人又為被告辯以枋山鄉公所並未實際佔有使用系爭土地，本案係涉及地方政治派系問題，不涉刑事竊佔犯罪云云。然不動產之所有權內涵本即包含占有之表徵，不問所有權人實際上是否加以使用該不動產，均屬所有權人之自由範疇，行為人非得據以合理化其非法竊佔犯行。是以，系爭土地既屬我國國有土地，本非被告所得任意占用，況正因被告之佔用，致枋山鄉公所無從開發使用。辯護人空言辯以枋山鄉公所並未實際使用系爭土地云云，殊無足採。

6.辯護人再為被告辯以系爭土地附近之「愛琴海餐廳」得以取得國有土地所有權，故未遭起訴竊佔犯罪，本案證人蔣林阿却因不諳法律，而未主張時效取得，始與被告遭起訴竊佔犯罪，違反平等原則云云。然他人是否遭檢察官提起公訴乙節，與本案被告之刑事犯罪原無干涉；且按民事時效取得有占有連續之要件，本案證人蔣林阿却前於系爭土地係基於自住使用，然被告則另搭建草遮棚等物供為營業使用，占有已有中斷，自無法主張時效取得，至他人是否時效取得係屬另事，本案自無違反平等原則可言。辯護人此揭所辯，亦無足取。

㈥綜上，被告所辯，顯均係卸責之詞，不足採信，本案事證明確，其犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按刑法第320條第2項之竊佔罪，為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續竊佔乃狀態之繼續，而非行為之繼續（最高法院90年度台非字第263號判決意旨參照）。準此，被告自103 年4 月間起佔用系爭土地而構成竊佔罪，其犯罪行為於竊佔之始已經成立。被告行為後，刑法第320條業於108 年5 月29日經總統公布修正施行，並自同年5 月31日起生效。修正前之刑法第320 條原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。前二項之未遂犯罰之。」修正後之條文則為：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣（下同）50萬元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。前2 項之未遂犯罰之。」經比較修正前後之法律，新法提高罰金法定刑上限，是本案經新舊法比較之結果，以被告行為時之法律即修正前之刑法第320 條對被告較為有利，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用修正前之刑法第320 條規定。

㈡按刑法第320 條第2 項之竊佔罪，竊佔行為應以己力支配他人不動產時而完成，與一般動產竊盜罪係將他人支配下之動產，移置於自己支配下而完成者，固無二致也（最高法院25年上字第7374號判例意旨參照）。本案被告於系爭土地上搭建草遮棚等物以供經營好樂杯冰飲料店使用，而將國有系爭土地置於自己實力支配之下，排除他人使用，以供一己營業私用，是核被告所為，係犯修正前刑法第320 條第2 項之竊佔罪，應依同條第1 項之規定處斷。又被告於103 年4 月間時竊佔系爭土地時，犯罪即已成立，以後之繼續狀態，乃不法狀態之繼續，應僅論以一罪。被告與證人蔣林阿却間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

㈢爰審酌被告理應遵守我國相關法律規範，惟被告竟竊佔國有土地供己私用，佔用之面積達360.14平方公尺，影響國有土地之維護與管理，且經枋山鄉公所於105 年5 月27日提出告訴後，迄至108 年11月14日始拆除草遮棚等物，業據證人蔣林阿却、告訴代理人於本院審理中陳明在卷（本院卷第188、344 頁），並有本院公務電話紀錄可證（本院卷第203 、237 頁），足見其前毫無拆除草遮棚等物並返還系爭土地予枋山鄉公所之意，其行為誠屬不該；再於本案所涉證人蔣林阿却之民、刑事案件中指導證人蔣林阿却如何陳述，誤導審判，犯後仍一再執詞合理化犯行，難認其有知悔之意；並念其前有賭博、業務侵占經論罪科刑之前科紀錄（於本案尚不構成累犯），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑；並兼衡本案犯罪之動機、目的，手段尚屬平和，暨其自陳為高職畢業之智識程度，現無業，由兒子扶養，已離婚，有1 名成年之子之家庭生活經濟狀況等一切情狀（本院卷第344 頁），量處如主文所示之刑，以資懲儆。

三、沒收部分：

㈠查被告行為後，刑法沒收章業經修正公布，於105 年7 月1日生效施行，而修正後刑法第2 條第2 項規定「關於沒收之規定應適用裁判時之法律」，故本案沒收應適用修正後之法律規定。

㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1 項及第2 項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1 第1 項前段、第3項、第4 項分別定有明文。又關於刑法第38條之1 第4 項犯罪所得之範圍，其該條立法理由說明五、㈡、㈢已明白記載：「本法所指財產上利益，包括積極利益及消極利益，積極利益如：占用他人房屋之使用利益、性招待利益等，變得之孳息則指利息、租金收入；消極利益如：法定應建置設備而未建置所減省之費用等」、「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」，是以被告上開竊佔犯行，有獲得使用他人土地之利益，依上開說明，其所獲之利益要屬其犯罪所得，且不問成本、利潤，均應沒收。

㈢次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同；不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還，但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第179 條及第181 條分別定有明文。再按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號民事判例意旨參照）。又城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10％為限；此一規定於租用基地建築房屋亦準用之，土地法第97條第1 項及第105 條分別定有明文。另土地所有人固得依不當得利法則向無權占用其土地之人請求返還相當於租金之損害金，惟其租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度、承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，以為決定，並非必達申報總地價年息10％最高額（最高法院68年台上字第3071號民事判例、88年度台上字第3331號民事裁判意旨參照）。查被告竊佔系爭土地使用，其不法行為取得佔用系爭土地使用之財產上利益，應以相當於租金之利益為被告之犯罪所得。衡酌系爭土地位於屏東縣枋山鄉，面沙灘，風景優美，被告用以經營好樂杯冰飲料店，有現場照片足憑（他1331卷第102 至106 頁），爰斟酌土地坐落位置、周遭環境、商業繁榮程度、被告占用系爭土地之經濟價值及所受利益，認被告犯罪所得金額之計算，以申報地價年息百分之5 計算為適當。至公訴人及告訴代理人固認被告於系爭土地經營好樂杯冰飲料店之營業利益亦應宣告沒收，然被告竊佔系爭土地因而獲得使用系爭土地之利益應僅以相當於系爭土地租金之利益為其犯罪所得，至被告經營好樂杯冰飲料店之營業利益係其另基於合法營業行為之所得，並非被告之竊佔犯罪行為直接所產生之犯罪所得，自不應就營業利益亦予宣告沒收，附此敘明。

㈣被告犯罪所得計算說明如下：被告犯罪所得之計算式即每月均以申報地價占用面積（平方公尺）年息5 ％12占用月數方式計算，元以下均四捨五入，其中占用面積以本院所認定為計算標準。其次，被告自103 年4 月間起，搭建草遮棚等物使用系爭土地，另草遮棚等物係於108 年11月14日拆除完畢，業如前述，則被告自103 年4 月起，迄108 年11月14日止因使用系爭土地而受有相當於租金之不當得利自屬其犯罪所得。惟查，枋山鄉公所前對證人蔣林阿却提起民事訴訟，請求其給付計算至106年4 月7 日止，無權占用系爭土地之相當於租金之不當得利，經本院以105 年度訴字第556 號民事判決及臺灣高等法院高雄分院以106 年度上易字第305 號民事判決證人蔣林阿却應給付41,360元確定，有本院105 年度訴字第556 號、臺灣高等法院高雄分院以106 年度上易字第305 號民事判決在卷可徵（本院卷第241 至262 頁）。故證人蔣林阿却因無權占用系爭土地，共應給付41,360元予枋山鄉公所（計算式：18,927元十22,433元= 41,360元），而證人蔣林阿却已全數給付完畢，有同所109 年5 月13日山鄉公字第10930433100 號函及本院公務電話紀錄可徵（本院卷第223 、237 頁）。另稽之被告於本院審理中供稱：是我出錢給證人蔣林阿却給付等語（本院卷第344 頁），足見被告已給付106 年4 月7 日前竊佔系爭土地之犯罪所得，故其並未保有106 年4 月7 日前之犯罪所得，則被告自106 年4 月8 日起，迄108 年11月14日止，因尚未拆除草遮棚等物而續使用系爭土地亦受有相當於租金之不當得利，此部分自應沒收。復查，系爭土地之公告地價於105 年、107 年均為每平方公尺230 元，且公有地之申報地價為公告地價百分之百，有屏東縣枋寮地政事務所109 年4 月10日屏枋地三字第10930173900 號函附卷可徵（本院卷第215 至217 頁）。至占用月數之計算如下：106 年為8 又23/30 月；107 年為12月；108 年為10又14/30 月，合計31又7/30月。計算式：230 360.145 ％1231≒10,699230 360.145 ％127/30≒8110,699十81=10,780 故被告自106 年4 月8 日起，迄108 年11月14日止之犯罪所得為10,780元，雖未扣案，然既未實際發還告訴人，仍應依修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條、第28條、第320 條第2 項、第1 項（修正前）、第38條之1 第1項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳妍萩提起公訴，檢察官黃彥凱到庭執行職務