臺灣屏東地方法院九十三年度簡上字第八О號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十三年度簡上字第八О號

上訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

丁○○

右列上訴人因被告竊盜案件，對於中華民國九十三年五月三十一日本院所為第一審判決（九十三年度簡字第七二五號）提起上訴（原聲請簡易判決處刑案號：九十三年度偵字第二○五一號），及移

三、三○一七、三○四一、一二五八四號），本院管轄第二審合議庭，認為應適用通常程序審判，自為第一審判決，判決如左：

主文

事實

一、丁○○前於民國九十年間，因犯竊盜、毀損、搶奪等罪，為法院分別判處有期徒刑八月、三月、十月確定，經接續執行後，於九十二年四月二十四日縮刑期滿執行完畢，竟猶不知悔改，意圖為自己不法之所有，本於竊盜之概括犯意，或單獨，或分別與吳永信（另案審理中）、庚○○基於竊盜之共同犯意聯絡，於如附表編號一至五所示時、地，連續五次為竊盜行為，因而為警分別查獲，並扣得其所有、供竊取柴油所用之抽油器一個、油桶一個，及供竊盜用、足以對人之身體、生命造成危害可供兇器使用之螺絲起子二支（其中一綠色把手之螺絲起子為庚○○所有）。

二、案經屏東縣警察局枋寮分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑及移送併辦。

理由

壹、論罪

一、訊據被告對附表編號一至四之犯行均坦承不諱，核與被害人戊○○、甲○○、辛○○、丙○○於警訊指訴之情節相符，並有查獲照片數張、贓物保領結數紙附卷可稽，及扣案抽油器一個、油桶一個、螺絲起子一支扣案可資佐證，應堪信被告自白為真實。

二、被告矢口否認有為附表編號五之犯行，辯稱：庚○○是偷完附表編號五之小客車後，才前去搭載伊，伊不知庚○○要去偷車，也不知道該車是贓車云云。按證人、鑑定人依法具結者，其證言或鑑定意見，得作為證據；又按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三、第一百五十九條之一第一項分別定有明文。再按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信，最高法院七十四年度台上字第一五九九號判例可資參照。經查：

（一）證人庚○○於檢察官九十三年六月十八日九十三年度偵字第一一三三九號偵查中具結證稱：附表編號五之小客車是我跟丁○○一起去偷的，因為沒有交通工具，是我提議要去偷的，螺絲起子也是我的等語；其復於台灣高雄地方法院九十三年度易字第八八八號審理中自承確實有與被告共同竊取附表編號五之小客車等語，揆諸前揭刑事訴訟法之規定，證人庚○○之證詞自得作為證據。

（二）證人庚○○於本院審理時，雖改稱：他當時有在場，但是我自己偷的，當時是他騎機車載我去那邊，他不知道我要做什麼，我也沒有跟他講，他有看到我在偷車，沒有幫我把風（見本院九十三年九月二十三日審理筆錄）云云。然查證人庚○○與被告為朋友關係，並無仇恨，業據被告及證人庚○○所是認，故證人庚○○於本院審理時，面對被告，即有不能自由陳述之虞，其證詞難免偏頗被告，是應認其於偵查中及其於本院審判外向法官（即台灣高雄地方法院九十三年度易字第八八八號案件）所為之陳述為可採。此外，並有被告與證人庚○○共同行竊所用之螺絲起子一把扣案可證，綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

貳、所犯法條按刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。螺絲起子為足以殺傷人生命、身體之器械，顯為具有危險性之兇器（最高法院七十九年臺上字第五二五三號判例要旨參照）。核被告附表編號一所為，係犯刑法第三百二十條第三項、第一項之普通竊盜未遂罪；被告附表編號二、三所為，則係犯刑法第三百二十條第一項之普通竊盜既遂罪；被告附表編號四所為，係犯刑法第三百二十一條第二項、第一項第三款之攜帶兇器竊盜未遂罪；被告附表編號五所為，係犯刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪。被告與吳永信、庚○○之間，分別就附表編號三、五之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

參、科刑被告前後五次犯行，時間緊接，方法相同，觸犯基本構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，從情節最重之附表編號五攜帶兇器竊盜罪之一罪論，並加重其刑。檢察官就被告附表編號五之竊盜犯行雖未起訴，然本院認此部分與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，自應併予審理。再檢察官起訴法條認被告係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪，亦與被告併犯加重竊盜犯罪之事實不符，然其犯罪之社會基本事實既屬同一，其起訴法條應予變更。被告前於九十年間，因犯竊盜、毀損、搶奪等罪，為法院分別判處有期徒刑八月、三月、十月確定，經接續執行後，於九十二年四月二十四日縮刑期滿執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表可按，其於有期徒刑執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定，加重其刑，並遞加重之。爰審酌被告正值壯年，竟不思以勞力從事正當行業，冀圖僥倖，竊取他人之物，不勞而獲，犯後復未全部坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

肆、廢棄原判決之理由原審依竊盜罪予以論科，固非無見，惟原判決就被告竊取附表編號五之竊盜犯行未及併予審判，檢察官起訴法條認被告係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪，原審論以加重竊盜未遂罪，然漏未引用刑事訴訟法第三百條，變更起訴法條，尚有未洽，檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，原判決既有上開違誤之處，自屬無可維持，應予撤銷改判。本件原審未及審酌被告連續加重竊盜之罪行，致未適用通常程序審理，其所踐行之簡易處刑程序違背法令，為保障當事人之審級利益，本院合議庭依通常訴訟程序審判後，按法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應注意事項第十四點規定，應撤銷原審判決，以第一審法院之地位，自為第一審通常程序之判決。

伍、沒收扣案抽油器一個、油桶一個、螺絲起子一支，均為被告所有供竊盜所用之物，業據其供明在卷，另一扣案之綠色把手螺絲起子為共同正犯庚○○所有，供犯罪所用之物，均應依刑法第三十八條第一項第二款之規定，宣告沒收。

陸、退併案部分公訴人另認被告所為附表編號六、七之行為亦屬竊盜犯行，為本院所應審理，惟按刑法竊盜罪所保護者，係動產所有人或管領人對於動產之管領監督狀態，易言之，竊盜罪之客體需仍在動產所有人或管領人之持有監督下，而行為人之竊盜行為係破壞該持有監督之狀態，並將動產移入自己持有中，始得構成刑法上之竊盜罪。經查：

一、被告就附表編號六之犯行辯稱：有在九十三年六月十一日在東港橋下偷ＰＬＬ─八三○機車，那輛車子是放在該處一個多月沒有人騎走，我在橋下有發動，警察後來才說那輛車是失竊的，我是用我自己機車的鑰匙發動它，可以發動該車，但無法騎，因為該車不知哪裡壞了，我發動時不知道這機車是別人丟掉的，我知道車子不是我的。而證人己○○○稱，其所有之該機車在同年五月二十九日於屏東縣東港鎮○○路○段六一巷七號前失竊等語，顯見被告並非著手竊取該機車之人。再由該機車之照片觀之，該機車為舊車，車身並已蒙塵，顯係遭他人竊取後棄置於東港橋下，有該機車之照片三張附於警卷可證，故該機車應屬於無人管領之物，被告此部份之犯行應另論以侵占遺失物罪，尚非本院所得審理之範圍。

二、被告就附表編號七之犯行辯稱：這輛貨車是我於九十三年四月二十六日在屏東縣新園鄉五房村堤防開的，我不知道是何人把該車停到那邊的，車子鑰匙也沒有拔下來，我確實有開這輛車，我是看「永仔」把該車開到堤防，停在那裡約一周，我看他都沒來牽，我就把它開走。而證人乙○○稱，其所有之自小貨車在同年三月十九日於屏東縣萬丹鄉○○路、新莊路口失竊等語，顯見被告並非著手竊取該自小貨車之人。再由被告稱係「永仔」停在那裡約一周，都沒來等情觀之，該自小貨車顯係遭他人竊取後棄置於堤防上，成為無人管領之物，故被告此部份之犯行亦應另論以侵占遺失物罪，尚非本院所得審理之範圍。

故檢察官移送併辦之此二犯行，應予退併，由檢察官另行為適法之處理，附此敘明。

柒、據上論結應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第三項、第三百六十九條第一項前段、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二十八條、第五十六條、第三百二十一條第一項第三款，第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官盧明軒到庭執行職務

臺灣屏東地方法院刑事第六庭