臺灣新竹地方法院101年度訴字第145號

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第145號

公訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

吳君威

選任辯護人

財團法人法律扶助基金會陳詩文律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第1522號），本院判決如下：

主文

事實

一、吳君威係年滿20歲之成年人，明知愷他命（Ketamine，下稱Ｋ他命）為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規範之第三級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於販賣第三級毒品以牟利之犯意，於民國100 年9 月10日晚上8 時57分許（起訴書誤載為下午4 時54分，應予更正），使用不知情之少年陳○倫（84年10月生，真實姓名年籍詳卷）所提供之門號0000000000號行動電話，與少年李○頡（86年12月生，真實姓名年籍詳卷，業經本院少年法庭以100 年度虞護字第242 號、第243 號、100 年度少護字第633 號裁定交付保護管束）所使用由少年陳○揚（85年10月生，真實姓名年籍詳卷，業經本院少年法庭以101 年度虞護字第6 號、第7 號、101 年度少護字第26號裁定交付保護管束並命為勞動服務）提供之門號0000000000號行動電話聯繫後，吳君威便於同日晚上9時22分許，利用不知情之少年陳○倫前往新竹市○○路338號頂好超市對面巷內，交付1 公克之Ｋ他命予少年李○頡，並收取新臺幣（下同）300 元之價金，少年陳○倫再將價金300 元轉交予吳君威收受。嗣因少年李○頡、陳○揚向司法警察供出其等施用第三級毒品Ｋ他命之來源，始循線查悉上情。

二、案經新竹市警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、檢察官起訴書犯罪事實欄原記載被告吳君威之聯繫販賣毒品時間為101 年9 月10日，惟經公訴人於101 年8 月17日本院準備程序時，當庭更正起訴書犯罪事實欄所載聯繫販賣毒品時間為100 年9 月10日（見本院卷第15頁背面），合先敘明。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。本件被告及其辯護人於本院審判程序中，對於本案相關證人於警詢、偵訊時之證述暨其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示無意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌本案證人之陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 規定，前述證人於審判外之陳述及相關證據資料，自均得作為證據。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所根據的證據及理由：上揭事實，業據被告吳君威於警詢、本院準備程序及審理時坦承不諱（見101 年度偵字第1522號卷【下稱偵卷】第5 頁至第7 頁、本院卷第15頁至第18頁、第65頁至第70頁），核與證人即少年李○頡、陳○揚於警詢、偵訊及本院少年法庭訊問時之證述大致相符（見100 年度虞調字第242 號卷第3 頁至第4 頁、第39頁至第40頁、第43頁至第44頁、100 年度虞調字第261 號卷第58頁至第60頁、第62頁至第63頁、100 年度虞調字第273 號卷第3 頁至第5 頁、偵卷第10頁至第14頁、第17頁至第21頁、第29頁至第32頁、第35頁至第39頁、第41頁至第44頁），並有門號0000000000號行動電話於100 年9 月10日之通聯紀錄、遠傳資料查詢、頂好超市門市資訊網頁、新竹市○○路338 號地圖、少年陳○倫之個人戶籍及相片影像資料查詢、個人基本資料查詢各1 份附卷可憑（見偵卷第8 頁至第9 頁、第33頁至第34頁、第54頁、本院卷第3 頁至第4 頁、第29頁至第30頁）。再被告於本院準備程序時自承：「（問：請陳述本案認罪要旨？）…我交給陳○倫帶過去的Ｋ他命1 包本錢大約是150 元左右，後來陳○倫就去北大路頂好超商後又回到我上班處，陳○倫就拿300 元給我，並跟我說他賣300 元，但我沒有分給陳○倫任何金錢，因為陳○倫沒有施用毒品，所以我不可能分任何毒品給他，據我所知陳○倫本身也沒有在從事販賣毒品的工作…」等語（見本院卷第16頁至第17頁），堪認被告販賣毒品，主觀上具有營利之意圖一節，應可認定。綜上，足以認定被告前開自白確與事實相符。是本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）按Ｋ他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規範之第三級毒品，依法不得販賣、持有。核被告吳君威所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。其因販賣而持有毒品之低度行為，為其販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告利用不知情之少年陳○倫交付Ｋ他命予少年李○頡，應論以間接正犯。

（二）加重減輕事由：

⒈按現行刑法第2 條第1 項明文規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，惟此「法律變更」與法律修正之概念有別；所謂法律變更應係指因法律修正而「刑罰」有實質之更異而言（如修正後新舊法法定本刑輕重變更或犯罪構成要件寬嚴不同），始有依上開規定為準據法而比較適用新法或舊法之問題。如新舊法處罰之輕重仍然相同（例如僅形式上修正法律用語或條次移列），並無有利或不利之情形，即無適用上開規定為比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法論處，此有最高法院95年度台上字第6159號判決要旨可資參照。查被告行為後，「兒童及少年福利法」於100 年11月30日經總統華總一義字第10000267831 號令修正公布名稱為「兒童及少年福利與權益保障法」及全文118 條，除第15至17、29、76、87、88、116 條條文自公布6 個月後施行，第25、26、90條條文自公布3 年後施行外，其餘自公布日施行（即100 年12月2 日施行），其中修正前兒童及少年福利法第70條第1 項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限」，已修正為兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」，除其法律名稱及條號修正外，僅於但書之「不在此限」修正為「從其規定」，故僅為法律名稱變更，其加重要件及加重刑度均未變更，自毋庸依刑法第2 條第1 項為新舊法比較，而應適用裁判時之兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1項規定。經查：被告係成年人，而少年陳○倫係84年10月生，行為時係12歲以上未滿18歲之少年，有其等年籍資料可查，被告利用少年陳○倫犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段之規定，加重其刑。

⒉按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。刑事訴訟法第95條第1 款、第96條分別定有明文。而上開規定，依同法第100 條之2 於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100 年度台上字第3692號判決要旨參考）。茲查，被告販賣第三級毒品Ｋ他命予少年李○頡之犯行，於警詢時供稱：「（問：警方於100 年9 月16日分別查獲少年李○頡、陳○揚涉嫌吸用Ｋ他命毒品案，據少年李○頡、陳○揚指稱渠等係向1 名綽號小黑之男子、使用0000000000號手機的人購買Ｋ他命毒品吸用，上述所稱叫小黑之男子是否為你本人？）是的，但我沒有賣毒品給李○頡、陳○揚，我在吸Ｋ菸時、李○頡、陳○揚會一直吵、要我分給他們吸用，身上有多的，我就會主動拿給他們吸用」、「（問：據你前述供稱沒有販賣毒品給李○頡、陳○揚吸用，僅拿Ｋ他命毒品給他們吸用，為何少年李○頡、陳○揚於筆錄上供稱，他們是以新臺幣300 元向你購買1 公克的Ｋ他命毒品，你做何解釋？）我不知道，我跟他們沒有金錢上的來往」、「（問：現警方提示100 年9 月10日20時至22時0000000000與0000000000通聯紀錄供你觀看，該通聯紀錄為少年李○頡、陳○揚於筆錄上供稱向你購買毒品吸用時間，是否屬實？）我不清楚」、「（問：陳○倫、李○頡、陳○揚3 人有無吸用毒品？）陳○倫沒有吸用毒品，李○頡、陳○揚有與我一同吸用過Ｋ他命毒品」等語（見偵卷第5頁背面至第6 頁），依上開被告前後按照警員所詢問之內容而逐一回答之過程觀之，其就該次是否有販賣Ｋ他命予少年李○頡一事，係答稱有一起施用、不清楚等語，惟細繹其語意，尚非矢口否認、飾詞卸責，而欲積極地一概否定該次販賣毒品之行為，再者，被告於本院準備程序時供稱：我於100 年11月4 日發生車禍，致四肢撞斷、腦部開刀，並在台大醫院新竹分院加護病房昏迷21天，發生車禍後，導致我容易健忘等語（見本院卷第15頁背面至第16頁），並提出診斷證明書、病歷、手術同意書及照片等資料佐證（見本院卷第34頁至第54頁），故被告於車禍後記憶力不佳，則於短暫之時間內，恐無法即時回憶該次之販毒行為，應屬事理之常，足見被告就該次販賣Ｋ他命予少年李○頡之犯行，確係因記憶有所淡忘所致，始如此回答，要非刻意否認該次犯行，當可認定。是被告上開於偵查中所稱不清楚等語，即難認有何悖於常情之處。從而，揆諸前揭說明，尚難認被告係有意否認該次犯行，且被告既已於本院審理時自白本件販賣第三級毒品Ｋ他命予少年李○頡之犯行，自仍應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。

⒊按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。次按，販賣毒品之人，其原因動機各人不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查：被告販賣第三級毒品，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其行為雖實屬不該，惟被告經認定販賣毒品次數僅有1 次，對象亦僅為1 人，且其販賣毒品數量及獲利非鉅，所為係小額交易，應係毒品交易之下游，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，又被告於審理時業已對自己被疑為犯罪之事實自白，態度良好，對於刑事妥速審判法所要求之促進訴訟功能頗有助益，是本院認被告犯罪情節與其所犯法定刑相較，實有「情輕法重」之憾，另參照司法院大法官會議釋字第263 號解釋之意旨，並依被告客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，本院審酌再三，認客觀上足以引起社會上一般人之同情，顯有堪資憫恕之處，因而認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，遞減輕其刑。再被告有上開刑之加重及減輕情形，應先加後減之。

（三）按成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第6 條、第7 條、第8 條之罪者，始應依各該條項規定，加重其刑至二分之一，此觀同條例第9 條之規定自明。故販賣第三級毒品予少年，即不在上揭條例所規定應加重其刑之範圍，且亦非屬於兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項所規定成年人故意對少年犯罪，應加重其刑之範圍，自不能適用該法條加重其刑（最高法院95年度台上字第4670號判決意旨參照）。查被告固有販賣第三級毒品予少年李○頡，惟依前揭說明，自不適用兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項之規定，併予敘明。

（四）量刑：爰審酌被告行為時已年滿20歲，應有足夠之智慮辨明是非，且正值青年，本應思憑己力謀生，竟視政府反毒政策及宣導如無物，欠缺法治觀念，意圖營利而販賣毒品供他人施用，所為販賣毒品行為將助長施用毒品惡習，並足以使施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，惟念被告犯後坦承犯行，態度尚稱良好，及被告前有夜店、裝潢、便利商店等工作經歷、現就讀新竹市私立磐石高級中學夜間部等情，暨其犯罪之動機、目的、手段、品性、生活狀況、智識程度為高中肄業等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

（五）被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷足按（見本院卷第63頁），其因一時失慮致罹刑章，惟犯罪後已坦承犯行，態度良好，經此次偵審程序，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認其所受宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，併予宣告緩刑5 年，以勵自新。然為促使被告日後更加重視法規範秩序、強化法治觀念，敦促被告確實惕勵改過，並使被告能以義務勞動方式彌補其犯罪所生損害等考量，本院認應課予一定條件之緩刑負擔，令其能從中深切記取教訓，並督促時時警惕，爰併依刑法第74條第2 項第5 款之規定，諭知被告應於判決確定後1 年內，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供60小時之義務勞務，以期符合本件緩刑目的（若被告不履行此一負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，得撤銷其宣告），復依刑法第93條第1 項第2 款之規定，宣告於緩刑期間付保護管束，俾由地方法院檢察署之觀護人予以適當之督促，以觀後效。

（六）沒收部分：

⒈按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。而上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題，最高法院93年度台上字第1218號、第2670號、第2743號判決要旨可資參照。被告販賣毒品所得300 元，雖未據扣案，亦應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

⒉未扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），雖係被告供其交易毒品聯絡所用之物，惟該行動電話係不知情之少年陳○倫所有，而非被告所有之物，此據被告供承在卷（見本院卷第68頁），且非屬違禁物，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第59條、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第93條第1 項第2 款，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃柏翔到庭執行職務。

刑事第六庭審判長法 官 馮俊郎

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。