臺灣新竹地方法院101年度訴字第47號

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　　 101年度訴字第47號

公訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

林建華

選任辯護人

法律扶助基金會黃振洋律師

被告

林慶祐

被告

謝瑋澤

上2人共同選任辯護人

王鳳儀律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第9474號），本院判決如下：

主文

事實

一、林建華明知可發射子彈具殺傷力之各式槍枝，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，未經中央主管機關之許可，不得非法持有、寄藏。詎林建華於民國100年8月底某日，在新竹市○○路路邊，收受倪崇椲（已歿）寄放附表一編號1所示之制式半自動手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000）及子彈3顆（均已擊發滅失，無從認定具有殺傷力），而將之藏放在新竹市○○路○段320巷32弄1號住處之房間衣櫃內。

二、林慶祐明知可發射子彈具有殺傷力之仿造霰彈槍、具殺傷力子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，未經中央主管機關之許可，不得非法持有、寄藏。詎林慶祐於91、92年間某日，在林慶祐位於新竹市○區○○路429號住處樓下路邊，收受真實姓名年籍不詳、綽號「金華」之成年男子（已歿）寄放之附表二編號1、2所示之具殺傷力仿造霰彈槍1枝（槍枝管制編號：0000000000）及具殺傷力之制式霰彈2顆（其中1顆試射鑑驗），並將之藏放在前址住處房間沙發下。

三、謝瑋澤明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具殺傷力子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，未經中央主管機關之許可，不得非法持有、寄藏。詎謝瑋澤於93、94年間某日，在新竹市○○路、林森路附近某路邊，收受真實姓名年籍不詳、綽號「金華」之成年男子（已歿）寄放之附表三編號1、2所示之具殺傷力改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000）及具殺傷力之制式子彈2顆（其中1顆試射鑑驗）、無從認定具有殺傷力之子彈2顆（均已擊發滅失），並將之藏放於新竹市○○街33號租屋處旁無人使用鐵皮倉庫之天花板輕鋼架上。

四、迄至100年9月29日凌晨1時47分許，林建華搭乘蕭智遠駕駛之車號4781-YW號自小客車，駛至新竹市○○路117號前，林建華下車持附表一編號1所示具殺傷力制式手槍對空鳴槍3發子彈。另林慶祐、謝瑋澤搭乘曾芮平駕駛車輛，同時駛至新竹市○○路117號前，林慶祐持附表二編號1、2所示具殺傷力槍彈下車助陣，謝瑋澤亦下車持附表三編號1、2所示具殺傷力槍彈，並對空鳴槍2發子彈。

五、旋經警調閱附近監視錄影畫面，查訪車號4781-YW號自小客車車主劉興忠，林建華於持有、寄藏槍枝犯行未被發覺前，即於100年9月30日凌晨0時40分許，攜帶附表一編號1所示制式手槍，前往新竹市警察局第一分局樹林頭派出所（下稱樹林頭派出所）值班台投案，向有偵查犯罪職權之公務員即樹林頭派出所值班員警坦承犯行，並接受裁判。另經警循線於100年9月30日清晨4時25分許，在新竹市○○路93號之「網路空間」網咖探詢，林慶祐、謝瑋澤於持有、寄藏槍彈犯行未被發覺前，即向有偵查犯罪職權之公務員即新竹市警察局第一分局偵查隊小隊長曾嘉南坦承犯行，並接受裁判，旋於100年9月30日上午6時50分，帶同員警前往新竹市○○路137號對面鐵皮圍牆後面，起出附表二編號1、附表三編號1所示具有殺傷力仿造霰彈槍、改造手槍各1枝；及附表二編號2、附表三編號2所示具有殺傷力之制式霰彈2顆、制式子彈2 顆。

六、案經新竹市警察局第一分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），除公務員職務上製作之紀錄文書，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第1款規定，有證據能力外，其餘亦屬傳聞證據部分，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中均表示沒有意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

乙、實體方面

一、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由

（一）訊據被告林建華就事實一所載時、地寄藏制式手槍犯行；，及被告林慶祐、謝瑋澤就事實二、三所載時地寄藏可發射子彈具殺傷力槍枝、具殺傷力子彈等犯行，均迭於警詢、偵訊及本院準備程序、審理中均自白認罪。

（二）並有拍攝被告林建華搭乘車輛及被告林慶祐、謝瑋澤持槍之監視器翻拍照片10幀（見100年度偵字第9474號偵查卷第17至21頁、第99頁下方）；新竹市警察局第一分局於100年9月30日0時40至50分對林建華之扣押筆錄及扣押物品目錄表、搜索經過及結果陳報書、及扣押物品照片2幀（見同上偵查卷第77至83頁）；新竹市警察局第一分局於100年9月30日7時0至10分對林慶祐、謝瑋澤之扣押筆錄及扣押物品目錄表、搜索經過及結果陳報書及搜索扣押現場照片10幀（見同上偵查卷第84至94頁）附卷可稽。

（三）扣案如附表一編號1所示之制式手槍1枝；附表二編號1、2所示之仿造霰彈槍1枝、制式霰彈2顆；附表三編號1、2所示之改造手槍1枝、制式子彈2顆可資佐證。

（四）扣案如附表一所示槍枝，送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑驗結果：送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係口徑9mm制式半自動手槍，為奧地利GLOCK廠19C型，槍號遭磨滅，經以電解腐蝕法重現結果，因磨滅過深，無法重現，槍管內具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力等情，有刑事警察局100年10月27日刑鑑字第1000132171號鑑定書1份在卷可憑（見100年度偵字第9474號卷第251至252頁）。

（五）扣案如附表二、三所示槍彈，均送請刑事警察局鑑驗結果：⑴送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿BERETTA廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。⑵送鑑長槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係仿造槍，為仿中國大陸霰彈槍製造，擊發功能正常，可供擊發口徑12 GAUGE制式霰彈使用，認具殺傷力。⑶送鑑子彈2顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。⑷送鑑霰彈子彈2顆，認均係口徑12 GAUGE之制式霰彈，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力等情，有刑事警察局100年10月31日刑鑑字第1000132170號鑑定書1份在卷可參（見100年度偵字第9474號卷第253至254頁）。

（六）綜上所述，本案事證已臻明確，被告林建華非法寄藏制式手槍犯行；被告林慶祐、謝瑋澤非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈等犯行，均堪予認定，自應依法予以論罪科刑。

二、論罪科刑

（一）核被告林建華所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法寄藏手槍罪。

（二）核被告林慶祐、謝瑋澤所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪。又被告林慶祐、謝瑋澤各同時寄藏附表二、三所示之槍彈，各係以一行為而觸犯上開非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及非法寄藏子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，均從一重之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。

（三）按「槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，均係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已。故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。不過，此之持有係受寄之當然結果，故法律上宜僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有行為予以論罪。寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據，寄藏之犯罪，於受人委託代為保管而持有之際，即已成立，不以另有完成藏匿行為為必要，其犯罪之完結繼續至寄藏行為終了時止」（最高法院74年台上字第3400號判例、95年台上字第3978號裁判要旨參照）。查被告3人受託代為保管附表一、二、三所示該槍枝、槍彈後持有該槍枝、槍彈，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪。從而，本案起訴書原記載被告林建華所為，係違反犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有制式手槍罪嫌；被告林慶祐、謝瑋澤所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之未經持有子彈罪嫌，容有未洽，應予更正。

（四）被告林建華行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第7條雖於100年11月23日修正公布，將同條第1項之法定刑由「死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣3,000萬元以下罰金」修正為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3,000萬元以下罰金」。惟因被告林建華所犯同條第4項規定並未修正，是本案自無行為後法律變更之新舊法比較問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時之現行槍砲彈藥刀械管制條例之規定，附此敘明。

（五）按「對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。刑法第六十二條定有明文。而槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項有對於『犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑』之特別規定，原判決既認定上訴人自首製造爆裂物，且主動帶同警方人員至其藏放爆裂物之處取出爆裂物交予警方等情，則其所為，自屬符合本條例規定自首之特別規定要件」（最高法院92年度台上字第422號判決可資參照）。經查：

１、被告林建華於持有、寄藏槍枝犯行未被發覺前，即於100年9月30日凌晨0時40分許，攜帶附表一編號1所示制式手槍，前往樹林頭派出所值班台投案，向有偵查犯罪職權之公務員即樹林頭派出所值班員警坦承犯行，並接受裁判等情，業據證人即新竹市警察局第一分局（下稱第一分局）偵查佐劉政育、陳致雄及第一分局小隊長田士和於本院審理中證述綦詳（見本院卷第94至103頁、第114至119頁、第120至127頁），且有記載被告林建華帶槍投案之樹林頭派出所100年9月30日員警工作紀錄簿節本在卷可佐（見本院101年度訴字第47號卷第80頁），符合自首之要件，徵諸上揭規定、說明，應認符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項之特別規定，予以減輕其刑。

２、被告林慶祐、謝瑋澤於持有、寄藏槍彈犯行未被發覺前，即向有偵查犯罪職權之公務員即新竹市警察局第一分局偵查隊小隊長曾嘉南坦承犯行，並接受裁判，復於100年9月30日上午6時50分，帶同員警前往新竹市○○路137號對面鐵皮圍牆後面，起出附表二編號1、附表三編號1所示具有殺傷力仿造霰彈槍、改造手槍各1枝；及附表二編號2、附表三編號2所示具有殺傷力之制式霰彈2顆、制式子彈2顆等情，亦據證人即第一分局小隊長曾南嘉、呂炎鍾於本院審理中證述明確（見本院卷第128至136頁、第136至139頁），且互核相符，符合自首之要件，徵諸上揭規定、說明，應認符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項之特別規定，均予以減輕其刑。

（六）爰審酌被告3人均無視法令禁制，徒因友人之糾紛，公然糾眾在新竹市區持槍，甚而對空擊發威嚇對方，完全漠視一般民眾遭流彈波及之危險，對不特定多數人之人身安全及社會治安所造成之潛在危害甚鉅，均目無法紀、惡性重大；併審及被告3人分別寄藏槍枝種類、有無在市區公然擊發之不同行為手段；再審及被告3人均符合自首規定，然被告林建華係主動帶槍至派出所值班台投案，而被告林慶祐、謝瑋澤係在「網路空間」網咖遭探詢始自首，各自自首情節不同，耗費司法警察資源不一，是依法減輕其刑亦有差異，暨被告3人犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知罰金易服勞役之折算標準。

三、沒收部分：

（一）扣案如附表一編號1所示之制式手槍1枝（槍枝管制編號0000000000）；附表二編號1所示之仿造槍之1枝（槍枝管制編號0000000000）；附表三編號1所示之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），均屬違禁物，不問屬於犯人與否，依刑法第38條第1項第1款之規定，併予宣告沒收之。

（二）扣案如附表二編號2所示之具殺傷力之口徑12GAUGE制式霰彈1顆、附表三編號2所示之具殺傷力之口徑9mm制式子彈1顆，亦屬違禁物，不問屬於犯人與否，依刑法第38條第1項第1款之規定，併予宣告沒收之。

（三）其餘扣案之子彈部分，業經鑑驗單位試射而不復存在，自不併予宣告沒收，併此敘明。

四、公訴意旨認被告謝瑋澤寄藏制式子彈4顆乙節，惟查：被告謝瑋澤於100年9月29日凌晨1時47分許，在新竹市○○路117號前持槍擊發2顆子彈而滅失，就此部分無從鑑驗該2顆子彈究係制式子彈或非制式子彈，亦無從認定具有殺傷力。至查扣2顆子彈，本院援引上開槍彈鑑定書為據，認定均具有殺傷力，是以本院認定被告謝瑋澤係寄藏具殺傷力制式子彈2顆，並就已擊發之2顆子彈部分，不另為無罪之諭知，併此敘明。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第8條第4項、第12條第4項、刑法第11條前段、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官黃依琳到庭執行職務。

刑事第四庭審判長法 官 黃美文

附錄本案論罪科刑所適用法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第8條：未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。

犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條；未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上1 0年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。