臺灣新竹地方法院103年度訴緝字第3號

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　103年度訴緝字第3號

公訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

蔡麗卿

選任辯護人

財團法人法律扶助基金會許民憲律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第3179號），本院判決如下：

主文

事實

一、蔡麗卿（綽號「小卿」）與李家林（綽號「阿和」）於民國100 年間係男女朋友。詎蔡麗卿明知甲基安非他命（起訴書犯罪事實欄及附表一均誤載為安非他命，業經公訴人當庭更正，以下均同）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得非法持有、轉讓及販賣，竟為下列行為：

㈠蔡麗卿與李家林共同基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於附表編號1 所示之時間及地點，以附表編號1 所示之行為方式，無償轉讓第二級毒品甲基安非他命予洪金貴。

㈡蔡麗卿明知李家林係基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，將自己所有門號0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，竟各於附表編號2 至5 所示之時間，各基於幫助李家林販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，因李家林在忙無暇他顧，而以附表編號2 至5 所示之行為方式提供助力為李家林接聽聯絡電話，並轉達交易毒品情事予李家林後，李家林即續如附表編號2 至5 所示之行為方式，將第二級毒品甲基安非他命販賣交付予如附表編號2 至5之相對人，而藉此牟利。

㈢蔡麗卿與李家林共同基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於附表6 所示之時間及地點，以附表編號6 所示之行為方式，共同販賣第二級毒品甲基安非他命予吳聲瑜，其等均藉此牟利。

二、案經臺灣新竹地方法院檢察署（下稱新竹地檢署）指揮桃園縣政府警察局（103 年12月25日改制為桃園市政府警察局）移送偵查後提起公訴。

理由

壹、程序事項按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。經查，本判決所引用被告蔡麗卿以外之人於審判外之陳述之供述證據及其餘所依憑判斷之非供述證據等證據方法，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審理程序均表示同意有證據能力（見本院103 年度訴緝字第3 號卷【下稱訴緝卷】第83頁、第140 頁背面至第141 頁、第171 頁背面、第182 頁背面至第184 頁），而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開供述證據作成時，並無違法或不當之情況；另其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159 條之4 顯有不可信之情況，或其他不得作為證據之情形；且上開各該供述證據及非供述證據，又均無證明力明顯過低之情形，復均經本院於審判程序依法進行調查，並予以當事人辯論，被告等之訴訟防禦權，已受保障，因認上開供述證據及非供述證據等證據方法，均適當得為證據，依刑事訴訟法第159 條之5第1 項規定，應認均有證據能力。

貳、實體事項

一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由

㈠上開犯罪事實，業經被告於本院準備及審理程序中均坦承不諱（見訴緝卷第140 頁至其背面、第169 頁背面至第170 頁、第182 頁背面、第189 頁至第190 頁），核與證人即購毒者吳聲瑜於警詢及偵查中之證述（見新竹地檢署100 年度他字第2221號影卷【下稱他2221號卷】卷二第473 頁至第490頁、第510 頁至第514 頁）、證人即購毒者洪金貴於警詢及偵查中之證述（見他2221號卷三第663 頁至第668 頁、第677 頁至第681 頁）大致相符，亦與共犯或正犯李家林（下稱正犯李家林）於警詢、偵查及本案歷審中所為之供述或證述得以互相勾稽（見他2221號卷一第223 頁至第230 頁背面、第303 頁背面至第314 頁、第332 頁至第335 頁、他2221號卷三第618 頁背面、第621 頁、第627 頁，本院102 年度訴字第12號影卷【下稱訴字卷】卷一第194 頁至第195 頁、第244 頁至第245 頁、訴字卷二第65頁、第217 頁、第219 頁至第223 頁，臺灣高等法院103 年度上訴字第907 號影卷【下稱上訴卷】卷一第132 頁、上訴卷二第64頁至其背面），且有臺灣桃園地方法院100 年聲監字第436 號、100 年聲監字第723 號、100 年聲監續字第2407號通訊監察書暨電話附表各1 份、門號0000000000號之家樂福電信股份有限公司電信用戶基本資料表1 紙、門號0000000000號行動電話通訊監察譯文1 份在卷可稽（見他2221號卷一第10頁至第12頁、第17頁至第19頁、第20頁至第21頁、第26頁、101 年度偵字第3179號影卷【下稱偵卷】第167 頁背面、第174 頁至第175頁、第176 頁至背面、第226 頁背面、第251 頁），且正犯李家林就附表編號1 所為共同轉讓第二級毒品、就附表編號2 至5 單獨販賣第二級毒品及附表編號6 共同販賣第二級毒品犯行，業經臺灣高等法院以103 年度上訴字第907 號判決判處有期徒刑3 月、3 年10月、3 年8 月、3 年10月、3 年10月、3 年10月，並經最高法院以104 年度台上字第2568號判決上訴駁回確定等情，亦有上開判決裁判書各1 份附卷足憑（見訴緝卷第112 頁至第125 頁背面、第162 頁至第163頁背面）。從而，被告上開任意性自白均與事實相符，堪予採信。

㈡就附表編號1 轉讓第二級毒品甲基安非他命地點為何，正犯李家林固於偵查中證稱：被告約在100 年5 月11日12時30分左右，拿安非他命（應為甲基安非他命之誤）到新竹縣新豐鄉三民路證人洪金貴工作的工廠給其施用等語（見他2221號卷一第332 頁），然證人洪金貴於警詢及偵查中均證稱：伊當時在新豐鄉火車站附近上班，伊中午休息的時候，到正犯李家林與被告同居的新豐鄉建興路租屋處，由正犯李家林提供甲基安非他命給伊吸食兩口，當時被告也在場，其也有看到正犯李家林給伊施用兩口甲基安非他命，伊不知道那兩口是正犯李家林給的，還是被告給的，吸兩口後，伊就再回伊公司準備上班等語（見他2221號卷三第664 頁背面、第679頁），參以證人洪金貴與正犯李家林所有持用門號0000000000號行動電話100 年5 月11日12時14分54秒通話之監聽譯文內容：「洪金貴（下稱洪）：你拿那一粒的，太少了啦！還有沒有啦！快死了啦！用個2 口，快。李家林（下稱李）：你就在上班了啊！洪：中午休息啊！李：好啊！洪：那我過去了。李：好。」，及同日12時26分27秒通話之監聽譯文內容：「洪：開門。李：好。」，及正犯李家林為上開2 通通話時，其基地台位置均未變動，均在新竹縣新豐鄉○○村○○街000 號8 樓頂等情，有上開通訊監察譯文1 份存卷足憑（見偵卷第167 頁背面）。觀諸上開兩人之通話內容，應係證人洪金貴出發前往尋訪正犯李家林，且比對正犯李家林之基地台位置均未變動，及證人洪金貴復去電要求正犯李家林開門，更徵證人洪金貴所述方與事實相符，故堪認定附表編號1 被告共同轉讓第二級毒品甲基安非他命之地點，確係被告與正犯李家林二人之租屋處即新竹縣新豐鄉○○路000 號2 樓無訛，起訴書認係在證人洪金貴之工作地點，顯然有誤，應予更正。

㈢再者，公訴意旨雖認被告就附表編號2 至4 犯行，與正犯李家林間有犯意聯絡及行為分擔，乃共同正犯，就附表編號5犯行，係與正犯李家林、同案被告林朝暉共同販賣云云。惟查：

⒈按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言。是以，如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。

⒉而被告就附表編號2 至5 犯行部分，固明知正犯李家林係以自己所有之門號0000000000號行動電話作為販賣第二級毒品甲基安非他命之聯絡工具，適有購毒者江漢傑、證人吳聲瑜、洪金貴於附表編號2 至5 所示之時間，撥打電話至正犯李家林上開電話，因正犯李家林在忙無暇他顧，被告乃幫忙接聽，轉達毒品交易情事後，而由正犯李家林續以附表編號2至5 所示之行為方式，將第二級毒品甲基安非他命販賣交付予上開人等，其中被告就附表編號2 、4 犯行部分，更曾與正犯李家林同車前往交易地點，均經本院認定如前，惟被告均未參與販賣毒品之構成要件行為。

⒊至被告固於警詢及偵查中就附表編號5 所示犯行，自承：100 年8 月10日2 時32分37秒這通電話，是伊幫正犯李家林接聽電話，之後正犯李家林要伊送0.2 公克的甲基安非他命予證人吳聲瑜，伊便於3 時左右，在新竹縣竹北市○○路00巷0 號2 樓租屋處樓下「7-11」超商，跟證人吳聲瑜交易0.2公克1,000 元的甲基安非他命，伊忘了當時正犯李家林有沒有跟伊一起下去交易毒品等語（見他2221號卷三第716 頁、第724 頁），然證人吳聲瑜於偵查中證稱：伊於100 年8 月10日2 時50分左右，在正犯李家林位在竹北市○○路00巷0號2 樓之2 租屋處附近「7-11」門口，以1,000 元向正犯李家林購買0.2 公克甲基安非他命，伊應該不是跟同案被告林朝暉購買甲基安非他命，當時確實有1 名男子走路過來找正犯李家林，但伊沒有看清楚其長相，正犯李家林走到其旁邊跟其講話，伊則在旁邊抽菸看別的地方，後來伊就從正犯李家林手上拿到伊買的甲基安非他命等語（見他2221號卷二第512 頁），而正犯李家林於偵查中係供稱：這是伊跟證人吳聲瑜交易毒品甲基安非他命的通話，約於100 年8 月10日2時40分左右，證人吳聲瑜來到伊位在新竹縣竹北市○○路00巷0 號2 樓之2 新租屋處樓下，伊坐上證人吳聲瑜的機車到旁邊的「7-11」門口等同案被告林朝暉，同案被告林朝暉大約於100 年8 月10日2 時50幾分左右到現場，之後伊等就在路邊機車上，證人吳聲瑜以1,000 元的價格向同案被告林朝暉購買0.2 公克的甲基安非他命，這次伊只是幫忙證人吳聲瑜聯絡同案被告林朝暉購買甲基安非他命等語（見他2221號卷一第333 頁至第334 頁），是勾稽證人吳聲瑜及正犯李家林之上開供述，顯然該次交付甲基安非他命者並非被告，故被告上開自白顯與事實不符，而難以採認，故被告本次亦未實行販賣毒品之構成要件行為無訛。

⒋另證人吳聲瑜與正犯李家林並無特別怨隙，業經其於警詢中陳述明確（見他2221號卷二第475 頁），倘其該次確直接向同案被告林朝暉購買第二級毒品甲基安非他命，別無特別隱匿之理。且正犯李家林於本院審理程序中亦供稱：附表編號5 這一次，是因為證人吳聲瑜要伊幫忙調毒品，所以伊打電話給同案被告林朝暉，後來證人吳聲瑜是騎機車載伊到伊新竹縣竹北市租屋處巷口統一超商前與同案被告林朝暉交易，同案被告林朝暉是開車來，伊不清楚同案被告林朝暉是否知道證人吳聲瑜是跟伊一起來，要問同案被告林朝暉，證人吳聲瑜騎機車載伊，證人吳聲瑜在後面，證人吳聲瑜把錢交給伊，伊上同案被告林朝暉的車，與同案被告林朝暉交易，同案被告林朝暉把甲基安非他命交給伊，伊再把甲基安非他命交給證人吳聲瑜等語（見訴字卷二第222 頁至第223 頁），顯然同案被告林朝暉與證人吳聲瑜在該次確無直接交易。再參以同案被告林朝暉於偵查中先稱：伊不認識證人吳聲瑜等語（見他2221號卷二第607 頁）；再於本院審理程序中亦供稱：伊跟正犯李家林沒有其所說那種關係，沒有正犯李家林認識的購毒者要跟伊買毒一定要透過正犯李家林，伊才會賣的這種關係，正犯李家林賣給誰關伊什麼事，正犯李家林講的好像是幫伊販賣，個人的行為個人負責，正犯李家林就是跟伊買毒品，買了之後，正犯李家林要賣給誰或是自己要用都與伊無關等語（見訴字卷第221 頁至第222 頁），更徵同案被告林朝暉就該次交易之認知，其亦非販售予證人吳聲瑜，亦未有透過正犯李家林與證人吳聲瑜交易之意，則實際情形應單純係同案被告林朝暉販賣第二級毒品甲基安非他命予正犯李家林後，正犯李家林再自行出售予證人吳聲瑜，同案被告林朝暉就正犯李家林該次販賣第二級毒品予證人吳聲瑜乙事，當無犯意聯絡，公訴意旨卻就附表編號5 犯行遽認其等同屬共同正犯，即難認可採。

⒌末查，附表編號2 至6 所示各該款項，均由正犯李家林收訖，業經其於臺灣高等法院103 年度上訴字第907 號案件審理程序中供承明確（見上訴卷二第64頁至其背面），核與被告於本院審理程序中供承：伊幫正犯李家林接聽電話這幾次，伊沒有拿到錢，伊跟正犯李家林在一起的時候，正犯李家林會提供甲基安非他命給伊吸食等語相符（見訴緝卷第190 頁），是被告就附表編號2 至5 所示之犯行，為正犯李家林接聽電話，並無額外獲有任何金錢利益，而其受有免費施用毒品之利益，亦非基於該等行為，故已難認其等就附表編號2至5 犯行部分，存有共同犯罪之意思，且此外亦無其他積極證據足資證明被告與正犯李家林就該等犯行間有何犯意聯絡，自堪認定被告此部分所為當僅係基於幫助正犯李家林販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之故意，對於正犯李家林資以助力，而幫助正犯李家林販賣第二級毒品甲基安非他命以營利無疑。

⒍從而，公訴意旨認被告就附表編號2 至4 所示各該犯行同係正犯或者認被告與正犯李家林、同案被告林朝暉係共犯附表編號5 所示之犯行，均屬有誤。

㈣另，被告於本院準備程序中供承：就附表編號2 至6 販賣毒品部分，正犯李家林所賺取的利益，就是施用毒品的利益，賣1,000 元是賺吃的，差不多1 個玻璃球的量，伊等就是賺袋子重量的甲基安非他命來吸食，賣2,000 元或500 元也是賺吸食的，沒有所謂賺現金等語（見訴緝卷第170 頁），顯見正犯李家林受被告施以助力而販賣或與被告共同販賣第二級毒品甲基安非他命，正犯李家林各有單獨或與被告共同賺取施用毒品之利益，甚且正犯李家林為附表編號2 至6 所示販賣第二級毒品犯行確有牟利，業經上揭確定判決認定無訛，是正犯李家林就附表編號2 至6 所示犯行或被告就附表編號6 所示犯行部分，確均有營利之意圖甚明。

㈤綜上，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，均應依法論罪科刑。

二、論罪科刑

㈠論罪罪名

⒈就被告所為如附表編號1所示之犯行

①毒品危害防制條例為藥事法之特別法，應優先適用

⑴依中央法規標準法第16條規定：「法規對其他法規所規定之同一事項而為特別之規定者，應優先適用之。其他法規修正後，仍應優先適用。」又，刑法學理上所稱法規競合（法條競合），係指單一行為，發生單一之犯罪結果，與數個刑罰法律規定之犯罪構成要件全部或一部符合，因法規之錯綜關係，致同時有數個法規競合適用時，祇能依重法優於輕法、特別法優於普通法、基本法優於補充法、全部法優於一部法、狹義法優於廣義法、後法優於前法等原則，選擇一個最適當之法規作為單純一罪予以論處而排斥其他法規之適用。惟其中之「特別法優於普通法」原則，既已明文規定於中央法規標準法第16條，當應優先前開法規競合之其他法理原則。

⑵而「藥物藥商管理法」業修正更名為「藥事法」，「麻醉藥品管理條例」，亦於88年6 月2 日修正更名為「管制藥品管理條例」，依藥事法第1 條第1 項規定「藥事之管理，依本法之規定；本法未規定者，依其他有關法律之規定。但管制藥品管理條例有規定者，優先適用該條例之規定」，因此「管制藥品管理條例」應係「藥事法」之特別法。又依92年7月9 日之「毒品危害防制條例全文修正總說明」中明言，本次修正理由之一，乃期本條例能符合國際公約及與「管制藥品管理條例」互相配合，爰增列第四級毒品之處罰規則。且較之「毒品危害防制條例」第2 條所定義各級毒品之附表1至附表4 與「管制藥品管理條例」第3 條所定義之各級管制藥品品項，可知前者所稱之「毒品」與後者所稱之「管制藥品」僅為名詞使用上之差異，實指同一內容物。自上述修正總說明「兩法互相配合」可知，毒品危害防制條例與管制藥品管理條例乃為刑罰與行政罰之區別，可認為「毒品危害防制條例」為「管制藥品管理條例」第1 條「管制藥品之管理，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他有關法律之規定」中所稱之「其他有關法律」。復依藥事法第1 條第1 項但書規定，「管制藥品管理條例」適用上先於「藥事法」，從而「毒品危害防制條例」既與「管制藥品管理條例」於適用上相互配合，甚且於「管制藥品管理條例」第37條已指明「違反第5 條、第9 條規定，或非第4 條第1 項之製藥工廠輸入、輸出、製造、販賣第一級、第二級管制藥品者，除依毒品危害防制條例處理外，處…」，益證毒品危害防制條例與管制藥品管理條例適用上之相互配合，同為藥事法之特別法，應優先於藥事法適用。

⑶又，依98年5 月20日立法者既明定犯毒品危害防制條例第8條轉讓毒品罪之減輕其刑事由即同法第17條第1 項、第2 項規定，且依其文義明顯包含轉讓同屬禁藥之毒品犯罪類型，而未排除之，則立法者有意將轉讓同屬禁藥性質之毒品犯罪類型，同有此最新減輕其刑規定之適用甚明。無限上綱「重法優於輕法」原則，無異故意逾越法律文義解釋，違背代表最新民意之立法者意志，故意限縮被告有利事項之適用範圍，其結果就轉讓不同級毒品犯罪間，同樣條件下，轉讓一級毒品者，可獲邀減輕其刑，轉讓第二級毒品者則否；就轉讓同屬第二級毒品犯罪間，同樣條件下，轉讓重量達淨重10公克以上者，可獲邀減輕其刑，轉讓未達淨重10公克者，則否；凡此逾越法律文義解釋、違背公平原則及立法本旨之法律解釋與適用結果，更足以凸顯無限上綱「重法優於輕法」原則之違誤。又審酌中央法規標準法第16條規定，立法者既於藥事法第83條第1 項修正施行（93年4 月21日）後，代表最新民意於98年5 月20日就包括轉讓毒品（含兼是禁藥性質之毒品）在內之特定犯罪，增訂毒品危害防制條例第17條第1、2 項規定，於被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，或於偵審均自白者，各應予減輕其刑，就轉讓禁藥同時構成轉讓毒品之犯罪類型而言，應屬代表最新民意之立法者，就此同一事項，而為特別規定者。應認為於此情形下，毒品危害防制條例第8 條第2 項與同法第17條第1 、2 項規定成為藥事法第83條第1 項之特別規定，於論罪處斷上應予優先適用。

⑷據上，毒品危害防制條例第8 條第2 項既為藥事法第83條第1 項之特別法，依中央法規標準法第16條所明定，自應優先適用特別法，即適用毒品危害防制條例第8 條第2 項之規定。

②按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，依法不得販賣、持有及轉讓，是核被告就附表編號1 所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪，公訴人於本院準備程序中更正起訴法條認應適用藥事法第83條第1 項規定，即容有誤會。

⒉另核被告就附表編號6 所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，就附表編號2 至5 所為，則係犯刑法第30條第1 項前段、毒品危害防制條例第4 條第2 項之幫助販賣第二級毒品罪，公訴意旨認被告此部分所為係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，即有未恰，惟此社會基礎事實同一，爰由本院逕行變更起訴法條，改依刑法第30條第1 項前段、毒品危害防制條例第4 條第2 項之幫助販賣第二級毒品罪處斷。

⒊被告就附表編號1 或附表編號6 持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為各該轉讓第二級毒品、販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡共犯

⒈本案被告就附表編號2 至5 所為，均係基於幫助正犯李家林販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之故意，對於正犯李家林資以助力，而為販賣第二級毒品構成要件以外之行為，均屬刑法第30條第1項前段之幫助犯。

⒉本案被告就附表編號1 轉讓第二級毒品甲基安非他命或附表編號6 販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，均有參與實行各該犯行構成要件行為，是其與正犯李家林間，顯有犯意聯絡及行為分擔，自均應論以共同正犯。

㈢數罪併罰被告就所犯附表各編號各該犯行，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。

㈣累犯被告於95年間因竊盜案件，經本院以95年度竹簡第879 號判決判處有期徒刑3 月確定，嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例實行，而經本院以96年度聲減字第1853號裁定減為有期徒刑1 月15日確定，甫於97年6 月8 日縮刑期滿執行完畢等情，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽（見訴緝卷第199 頁至第209 頁），被告於前開有期徒刑執行完畢5 年內故意再犯本案附表各編號有期徒刑以上之罪，均為累犯，依刑法第47條第1 項之規定，除所犯附表編號2至6販賣第二級毒品最重本刑為無期徒刑不得加重外，均應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

㈤刑罰減輕事由

⒈毒品危害防制條例第17條第2項之適用

①按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。所謂自白，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。毒品危害防制條例第17條第2 項規定犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。立法理由係為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對於偵查及審判中均自白者，採行寬厚之刑事政策，予以減輕其刑。是所謂偵查及審判中均自白，祇須被告於偵查、審判中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。且所謂「自白」，係指被告或犯罪嫌疑人自承全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。按司法警察或司法警察官於調查犯罪製作警詢筆錄時，就犯罪事實未曾詢問，而檢察官於起訴前亦未就犯罪事實進行偵訊，未給予辯明犯罪嫌疑之機會，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑或適時自白犯罪，以獲得法律所賦予減刑寬典之機會，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，無異剝奪被告之訴訟防禦權，有違實質正當之法律程序，故而於此特別狀況，若被告嗣後已於審判中自白，在解釋上應有上揭減刑寬典之適用。

②經查，被告就附表編號2 至5 所示之各該犯行，迭於警詢及偵查中均坦承不諱（見他2221號卷三第714 頁背面至第716頁、第723 頁至第724 頁），復於本院準備及審理程序中再行自白，已如前述，揆諸前揭法文見解，應認被告就上開各該犯行，均有毒品危害防制條例第17條第2 項之適用，應減輕其刑。至就附表編號1 及附表編號6 所示犯行部分，後者被告迭於警詢及偵查中均未受詢問或訊問，而前者被告固於唯一一次為檢察官訊問時供稱：「（檢：【告以100 年5 月11 日12 時14分54秒通聯譯文要旨】李家林說這通電話是洪金貴要施用安非他命，他叫你把玻璃球內殘餘的安非他命拿去洪金貴上班的新豐鄉三民路工廠給洪金貴施用，有無這件事情？）答：沒有，我不記得我有拿安非他命去工廠給洪金貴施用這件事情。」等語（見他2221號卷三第724 頁），然該次轉讓第二級毒品確切地點應係被告斯時與正犯李家林位在新竹縣新豐鄉○○路000 號2 樓租屋處，已經本院認定如前，則檢察官上開訊問顯係建立在錯誤之基礎上，自難認被告上開回覆係否認犯行，且檢察官復未再就此追問，是實與未經訊問無異，而被告既於本院準備及審理程序中就上開附表編號1 或6 所示各該犯行自白，依前揭說明，仍應認均有毒品危害防制條例第17條第2 項之適用，而均應依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑。

⒉被告就附表編號2 至5 所犯幫助販賣第二級毒品罪，亦應均依刑法第30條第2 項規定，按正犯之刑減輕其刑。

⒊刑法第59條酌減事由被告之辯護人為被告之利益辯稱：被告並未因幫助販賣或轉讓毒品之犯行獲有重大利益，且各次犯行所涉毒品數量均屬微小，金額亦僅數百至數千元，與販賣毒品係為求鉅額利潤或查獲毒品數量龐大之情形顯屬有別，犯罪情節尚屬輕微，有情輕法重之憾，請依刑法第59條酌減其刑等語。惟刑法第59 條 之規定，必須被告犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。然被告前開幫助販賣第二級毒品或共同轉讓第二級毒品或共同販賣第二級毒品各該犯行，已均依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑，尤就附表編號2 至5 所示幫助販賣第二級毒品犯行，更因屬幫助犯而遞減其刑，是已難認有何顯可憫恕、認科以最低度刑仍嫌過重之酌減特殊事由，且施用毒品，足以使人傾家蕩產，破壞社會治安，政府極力取締毒品，防止毒品之氾濫，被告明知毒品殘害人之身體健康及嚴重侵蝕人之理性甚鉅，被告亦深受其害，竟仍無視法令之禁止而各為該等犯行，是在客觀上難謂有何值得憫恕之處，自難認有刑法第59條酌減其刑之適用，附此敘明。

㈥另被告所犯附表編號1 共同轉讓第二級毒品罪及附表編號6共同販賣第二級毒品罪部分，均同時有刑之加重及減輕事由，爰依刑法第71條第1 項規定先加後減之；就所犯附表編號2 至5 幫助販賣第二級毒品罪部分，均同時有刑之加重及多項減輕事由，即應依法先加後再遞減之。

㈦量刑爰以行為人責任為基礎，審酌被告知悉施用毒品輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，危害社會治安，是販賣或轉讓第二級毒品甲基安非他命均為法不許，被告竟共同轉讓或販賣第二級毒品，並多次幫助正犯李家林販賣第二級毒品，助長施用毒品惡習，其所為實屬不該；惟念及被告上開各該犯行對象有限，其幫助販賣、共同轉讓或販賣之毒品數量非鉅，其犯罪情節尚非重大，兼衡被告自承育有4 名未成年子女，尚未離婚，本案發生前為家庭主婦之家庭經濟狀況（見訴緝卷第190 頁背面）及國中畢業之教育程度等一切情狀，各量處如附表各編號主文罪名及宣告刑欄所示之刑，併就被告所犯附表編號1 轉讓第二級毒品罪部分，諭知易科罰金折算標準。

㈧定應執行刑

⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告行為後，刑法第50條已於102 年1 月23日修正公布，並自102 年1 月25日施行；修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」業經修正為：「（第1 項）裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。（第2 項）前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」是依修正後規定，裁判前所犯數罪如存有該條第1 項但書各款所列情形者，須經由受刑人請求，檢察官始得聲請法院定應執行刑。參諸刑法總則編第7 章有關數罪併罰之規定，係立法者基於刑事政策之考量，避免數罪累計而處罰過嚴，罪責失衡，藉此將被告所犯數罪合併之刑度得以重新裁量，防止刑罰過苛，以保障人權；如受刑人所犯數罪中，兼有得易科罰金、不得易科罰金之刑時，經定其應執行刑，原可易科罰金之刑，亦不得易科罰金，於此情形是否依刑法第51條定應執行刑，修正後規定賦予受刑人選擇權，以符合其實際受刑利益，經比較結果，修正後之規定自較有利於本件被告，應適用修正後之刑法第50條規定。查被告行為後，刑法第50條業經修正公布施行，經比較新、舊法結果，以修正後之規定較有利於被告，自應適用修正後之刑法第50條規定。據此，被告就所犯附表編號2 至6 幫助販賣或共同販賣第二級毒品罪所處宣告之刑，乃係不得易科罰金之罪刑；另其所犯附表編號1 共同轉讓第二級毒品罪，係屬得易科罰金之罪，既被告所犯上開數罪，兼有不得易科罰金與得易科罰金之情形，自應於本案判決確定後，待被告請求，

至6 幫助販賣或共同販賣第二級毒品罪，定其應執行之刑。

⒉刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，該條第5 款即明定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，是本案審酌被告所犯附表編號2 至5 幫助販賣第二級毒品或附表編號6 共同販賣第二級毒品犯行，其犯罪時間均係在100 年5 月19日至同年9 月2 日之間，各該犯行基本社會事實均相同，犯罪手法類似，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性。

㈨沒收

⒈按犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，此亦為同條例第19條第1 項所明定。再按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。又，按刑法之沒收，以剝奪人民之財產權為內容，兼具刑罰與保安處分之性質，係對人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。又共同實行犯罪行為之人，基於責任共同原則，固應就全部犯罪結果負其責任，但因其等組織分工及有無不法所得，未必盡同。尤以集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得每每分配懸殊。其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收、追繳之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他參與者承擔刑罰，違反罪刑法定原則、個人責任原則以及罪責相當原則，此與司法院院字第2024號解釋重在填補損害而應負連帶返還之責任並不相同。故共同正犯間犯罪所得之沒收、追徵或追繳，應就各人所分得之數額為之。又，所謂幫助犯係指就他人之犯罪加以助力，使其易於實施之積極的或消極的行為而言。其犯罪態樣與實施犯罪之正犯有異，其所處罰者，乃其提供助力之行為本身，而非正犯實施犯罪之行為。因此幫助犯不適用責任共同之原則，對正犯所有供犯罪所用或因犯罪所得之物，勿庸併為沒收之宣告。

⒉就未扣案門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚）未扣案門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚）固係正犯李家林所有，供附表各編號犯行所用之物，業經被告自承在卷（見訴緝卷第170 頁、第190 頁），且有門號0000000000號之家樂福電信股份有限公司電信用戶基本資料表1紙、門號0000000000號行動電話通訊監察譯文1 份附卷足憑（見他2221號卷一第26頁、偵卷第167 頁背面、第174 頁至第175 頁、第176 頁至背面、第226 頁背面、第251 頁），而堪以認定。惟被告就附表編號2 至5 所示犯行，既屬幫助犯，故本院自僅能依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，就被告所犯附表編號1 共同轉讓第二級毒品及附表編號6 共同販賣第二毒品犯行部分，併予宣告沒收該行動電話1 支（含SIM 卡1 枚），如全部或一部無法沒收時，應追徵其價額，且此部分揆諸前揭說明，本於相同法理，亦不諭知與共犯李家林連帶追徵。

⒊就未扣案販賣第二級毒品所得財物本案就附表編號2 至5 未扣案販賣第二毒品所得財物部分，因被告係屬幫助犯，本院自無從就此宣告沒收。至附表編號6 所得財物500 元部分，被告既無實際所得，業經被告於本院準備及審理程序中供承明確（見訴緝卷第170 頁、第189頁背面），核與正犯李家林於臺灣高等法院103 年度上訴字第907 號案件審理程序中供述相符（見上訴卷第64頁至其背面），揆諸前揭說明，本院同無從宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第8 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1項，刑法第11條、第2 條第1 項但書、第28條、第30條第1 項前段、第2 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段、修正後刑法第50條第1 項但書第1 款、現行刑法第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官黃翊雯到庭執行職務。