臺灣新竹地方法院105年度訴字第3號

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　　　105年度訴字第3號

公訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

蕭雙旺

指定辯護人

本院公設辯護人周凱珍

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第8693號），本院判決如下：

主文

事實

一、蕭雙旺明知甲基安非他命具有成癮性、濫用性及社會危害性，係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所管制之第二級毒品，非經主管機關許可，不得持有、販賣，竟意圖營利而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國104 年1月27日，以其持用之門號0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，與彭瑞芳所使用之門號0000000000號行動電話聯繫，並於電話中與彭瑞芳達成將前往彭瑞芳位於新竹縣芎林鄉○○街○○巷0號3樓之租屋處販賣甲基安非他命予彭瑞芳之合意，嗣於同日20時許，蕭雙旺即駕駛車牌號碼不詳之車輛搭載真實姓名年籍不詳之不知情成年友人前往彭瑞芳上址租屋處，並指使該友人持包裝好之8 公克甲基安非他命下車至彭瑞芳上址租屋處，將甲基安非他命交付予彭瑞芳，彭瑞芳取得甲基安非他命後，於同日20時51分許再以電話聯絡蕭雙旺，隨即前往蕭雙旺位於苗栗縣南庄鄉大屋坑18號之住處，將購買甲基安非他命之價金新臺幣（下同）1 萬2,000 元交付予蕭雙旺而完成交易。嗣經警依本院核發之通訊監察書執行通訊監察，因而循線查悉上情。

二、案經新竹市警察局第三分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、本件被告於警偵時之供述，被告並未主張係以不正方法取得自白或筆錄記載與實際所述不符合之情形而無證據能力，足認被告於偵訊時之供述，均屬出於自由意識之陳述，無何任意性之瑕疵可指，應具有證據能力。

二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5分別定有明文。經查本件被告以外之人於審判外之供述證據及卷內以其記載為內容之文書證據，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟被告未於本院言詞辯論終結前就相關證據無證據能力，聲明異議，依上開規定，即視為同意作為證據，復經本院審酌其陳述作成時之情況，並無何違法或不當之處，而得作為本件之證據。

三、本件其餘非供述證據部分，被告並未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程亦無何明顯瑕疵，而認均具證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：訊據被告於本院審理中就上開犯罪事實均坦白承認（見本院卷第154至155頁），核與證人彭瑞芳於警詢、偵訊中證述相符（偵卷第16至17頁、第18至47頁、第90至91頁），另有通訊監察譯文、本院104 年聲監字第25號通訊監察書暨電話附表各1 份（見聲監卷第13至15頁、第45至47頁）在卷可稽，足認被告前開具任意性之自白與事實相符，堪予採信，本件事證明確，其犯行洵堪認定，自應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪（又按毒品危害防制條例第4 條規定於104 年2 月4 日修正，同年月6 日施行，然此次修正僅修正該條第3 項部分，對於本案不生影響，毋庸為新舊法比較，附此敘明）。被告販賣第二級毒品甲基安非他命前持有該毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告利用前開不知情之成年友人將甲基安非他命交付予彭瑞芳，為間接正犯。

（二）按併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，倘其中之甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告①曾於92年間因偽造文書等案件，經臺灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院）以99年度苗簡字第950 號判決分別判處有期徒刑4 月、3 月，應執行有期徒刑6 月確定；②復於92年間因連續施用第一、二級毒品案件，經苗栗地院以100 年度訴緝字第28號判決分別判處有期徒刑7 月、3 月，應執行有期徒刑9 月確定；③又於94年間，因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以99年度簡字第278 號判決判處有期徒刑5 月，減為有期徒刑2 月15日確定；④再於99年間，因違反國家安全法案件，經臺灣金門地方法院以99年度城簡字第60號判決判處有期徒刑3 月確定；⑤另於99年間，因竊盜等案件，經桃園地院以100 年度易字第88號判決各判處有期徒刑6 月、6 月、2 月、5 月、3 月，應執行有期徒刑1年6 月確定；⑥又於101 年間，因竊盜案件，經桃園地院以101 年度審易字第881 號判決判處有期徒刑7 月確定。上開①至④案件復經苗栗地院以101 年度聲字第453 號裁定應執行刑為有期徒刑1 年6 月確定（指揮書刑期自100 年4 月7 日起算，執行完畢日期為101 年9 月6 日）；上開⑤至⑥案件復經桃園地院以101 年度聲字第3840號裁定應執行刑為有期徒刑2 年確定，上開、案件接續執行，於102 年6 月11日縮短刑期假釋付保護管束出監。另被告⑦前於100 年間所另犯之施用第二級毒品案件，嗣經桃園地院以100 年度壢簡字第833 號判處有期徒刑3 月，該案因與上開假釋中之案合乎定刑要件，經傳拘被告未到，乃逕行核發未定刑之指揮書（執行期間103 年5 月15日起至103 年8 月14日）與前開、二案接續執行，並經報請桃園監獄核定是否需撤銷假釋，經法務部重核假釋，縮刑終結日更正為103 年7 月25日。嗣因於假釋期間再犯他罪遭撤銷假釋，尚應執行殘刑，並與所犯另案接續執行，目前仍執行中等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可憑，被告所犯前揭案件所示之罪刑已於101 年9 月6 日即已執行完畢，縱因與接續執行之另案（即前揭、⑦案部分）合併計算其假釋最低執行期間，而被告因合併計算最低應執行期間於前揭案徒刑執行中假釋出監，嗣經撤銷假釋而不能認為執行完畢，依上開最高法院刑事庭會議決議意旨，仍不影響前揭案所示之罪刑業已執行完畢之效力。從而，被告於前受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

（三）按販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。經查，被告所為本件販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行雖不可取，然衡以其販賣毒品次數僅1 次，對象亦僅1 人，且其販賣毒品數量及獲利非鉅，所為應係小額交易，堪認係毒品交易之下游，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，對於他人及國家社會侵害之程度尚非重大，且被告業於本院審理中對自己被訴犯罪之事實自白，顯見已有悔悟之心，態度良好，對於「妥速審判法」所要求之促進訴訟功能頗有助益，是本院認被告販賣第二級毒品之犯罪情節，縱處以毒品危害防制條例第4 條第2 項法定本刑之最低刑度，依社會一般觀念及法律情感尚嫌過重，實有「情輕法重」之憾，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大量毒品販賣者之惡行有所區隔，在客觀上足以引起一般人之同情，爰就被告所犯本件販賣第二級毒品犯行，依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，且應依刑法第71條第1 項規定先加重後減輕之。

（四）爰審酌被告明知毒品危害防制條例所管制之毒品使用後容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，而衍生個人之家庭悲劇，或導致社會之其他犯罪問題，竟仍加以販賣上開毒品，助長毒品氾濫，有害國人身心健康及社會治安，所為實值非難，且被告有上述前科紀錄，顯見素行不佳，惟念及被告犯後終能坦然面對犯行，自白認罪，兼衡被告為國中畢業，自承前有機械、裝潢技術員等工作經歷，尚有1 個未成年子女由母親扶養之智識程度、生活狀況，暨其犯罪之目的、動機等一切情狀，對被告量處如主文所示之刑，以茲懲戒。

三、沒收：按毒品危害防制條例第19條第1 項規定：「犯同條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，是販賣毒品所用之物或所得之金錢，無論已否扣案，即應依法沒收，惟該條文既無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第1 項第2 款、第3 項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之（最高法院93年度台上字第2670號、94年度台上字第1037號判決意旨參照）。查本件未扣案之門號0000000000號行動電話為被告所有乙情，業據被告供述在卷（本院卷第159 頁），並供被告犯本罪所用之物，且無證據證明其已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。而該門號之SIM 卡1 張，為案外人蕭徐秀雲所申登，非被告所有之物，爰不予宣告沒收。又被告販賣本件第二級毒品所得1 萬2,000 元，雖未扣案，仍屬被告販毒所得，亦應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第59條，判決如主文。

本案經檢察官陳郁仁到庭執行職務。

刑事第三庭審判長法 官 陳健順