臺灣新竹地方法院106年度聲字第760號

臺灣新竹地方法院刑事裁定　　　　　　　106年度聲字第760號

聲請人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

受刑人

廖韋賓

上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（106年度執聲字第497號），本院裁定如下：

主文

理由

一、按數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑；又宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年，刑法第53條、第51條第5 款分別定有明文。又刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」是數罪併罰案件，有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，即不得依刑法第51條第5 款定其應執行之刑，須由受刑人自行決定是否請求檢察官聲請定應執行刑，受刑人若未為請求，檢察官不得依職權逕向法院聲請定應執行刑；反之，受刑人若有請求時則由檢察官向法院聲請定應執行刑，法院再依刑法第51條第5款規定定之。

二、又，法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束。準此，裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，如再與其他裁判宣告之刑更定執行刑時，不應比前定之執行刑加計其他裁判所處刑期之總和為重，否則即與法律秩序理念及法律目的之內部界限有違，難認適法。

三、聲請意旨略以：上列受刑人廖韋賓因犯妨害公務等案件，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條及第51條第5 款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477 條第1 項聲請裁定等語。

四、經查：

㈠受刑人因違反毒品危害防制條例、侵占、竊盜、偽造文書、藥事法、妨害公務等案件，經臺灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院）、臺灣高等法院臺中分院及本院先後判處如附表所示之刑（聲請書附表漏載、誤載之處，業經本院補充更正如本件附表所載），均分別確定在案。其中附表編號4 至8 、9至11所示之各罪刑，經苗栗地院於104 年12月30日以104 年度訴字第336 號、第418 號判決就附表編號4 至8 所示各罪判處有期徒刑2 年8 月、9 月、1 年2 月、7 月、8 月，並定應執行有期徒刑4 年10月，就附表編號9 至11所示各罪判處有期徒刑3 月、4 月、5 月，並定應執行有期徒刑10月，如易科罰金，均以新臺幣（下同）1 千元折算1 日，嗣受刑人不服提起上訴，復於105 年3 月25日就附表編號9 至11所示各罪撤回上訴，該撤回部分因而確定，附表編號4 至8 所示各罪則經臺灣高等法院臺中分院以105 年度上訴字第380號、第402 號判決撤銷原判決關於此部分暨定執行刑之判決，改判處有期徒刑2 年8 月、9 月、1 年2 月、7 月、8 月，並定應執行有期徒刑4 年10月確定；另附表編號12至39所示之各罪刑，經苗栗地院以103 年度訴字第469 號判決判處有期徒刑15年4 月、4 年7 月、4 年6 月、4 年（共2 罪）、3 年9 月（共3 罪）、3 年8 月（共5 罪）、3 年7 月（共11罪）、8 月、7 月（共3 罪），嗣受刑人、檢察官不服提起上訴，經臺灣高等法院臺中分院以105 年度上訴字第58號判決撤銷原判決關於受刑人所犯如附表編號32所示之毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪、附表編號33至35所示之修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪暨定應執行刑部分之判決，改判處有期徒刑7 年10月、7 月（共3 罪），並駁回其餘上訴，且就受刑人上訴駁回部分與撤銷改判部分定應執行有期徒刑12年確定在案等節，此有各該刑事裁判書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份附卷可稽。

㈡按上訴於第二審既經撤回，與未上訴同（司法院院字第1049號解釋參照）。次按刑事訴訟法第477 條第1 項所謂該案犯罪事實最後判決之法院，係指最後審理事實諭知罪刑之第一、二審法院而言；如上訴第二審法院，上訴不合法被駁回，或未及判決即撤回上訴者，因第二審法院未為該案犯罪事實最後之判決，自以原第一審法院為犯罪事實最後判決之法院（最高法院101 年度台抗字第671 號、98年度台非字第22號裁判意旨參照）。再按被告提起上訴後，於判決前得撤回之，案件經撤回者，其撤回部分於撤回上訴之日即告確定（最高法院87年度台非字第169 號判決意旨參照）。查受刑人所犯如附表編號9 至11所示竊盜、行使偽造私文書案件，經苗栗地院於104 年12月30日以104 年度訴字第336 號、第418號判決判處有期徒刑3 月、4 月、5 月，應執行有期徒刑10月，如易科罰金，均以1 千元折算1 日，嗣受刑人不服提起上訴，復於105 年3 月25日撤回上訴而確定等情，業如前述，是揆諸前揭說明，附表編號9 至11所示之案件，既經撤回上訴，即與未上訴者同，非屬上訴審法院所得裁判事項，於撤回上訴之日即告確定，是上開案件之犯罪事實最後裁判及確定判決之法院、判決應均係苗栗地院104 年度訴字第336號、第418 號確定判決，犯罪事實最後裁判之日均係104 年12月30日，確定判決日期則均係撤回上訴之日即105 年3 月25日，故聲請書附表編號9 至11就此之相關記載，容有誤會，爰就附表編號9 至11之最後事實審及確定判決法院、案號、判決日期及判決確定日期一併更正如本件附表所示，附此敘明。

㈢又，受刑人所犯如附表所示數罪，兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，合於刑法第50條第1 項但書第1 款之情形，依同條第2 項規定，須經受刑人請求檢察官聲請定應執行刑，始得依刑法第51條規定定之。茲經受刑人請求檢察官聲請就其所犯如附表所示之罪合併定應執行刑，有臺灣新竹地方法院檢察署受刑人定執行刑或易科罰金意願回覆表1 份在卷足憑，檢察官據此以本院為犯罪事實最後裁判之法院，聲請定其應執行之刑，迺因本院於法應受其聲請範圍之限制，是經核其聲請形式上於法並無不合，爰審酌各罪罪質、所生危害及其中數罪是否曾受定應執行刑之恤刑利益等情，定其應執行刑如主文所示。

㈣復按數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載（司法院大法官會議釋字第144 號、第679 號解釋參照）。是本件如附表編號2 、3 、9 至11所示之罪，原雖得易科罰金，惟因與不得易科罰金之如附表編號1 、4 至8 、12至40所示之罪併合處罰結果而不得易科罰金時，自無庸為易科罰金之記載。再按定應執行之刑，不能因犯罪之一部分所科之刑業經執行完畢，而認檢察官之聲請為不合法，予以駁回，至已執行部分應如何處理，係檢察官指揮執行問題，與定應執行刑之裁定無涉。本件受刑人所受如附表編號1 、2 所示宣告之刑有期徒刑8 月、6 月部分，固分已於105 年2 月8 日、105 年10月8 日入監接續執行，而各於105 年10月7 日、106 年4 月7 日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，然該已執行部分應如何折抵合併所應執行之刑期，係檢察官指揮執行事宜，與定應執行刑之裁定無涉，併予敘明。

五、此外，依卷內被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表顯示，受刑人前於103 年2 月間因違反毒品危害防制條例案件，經苗栗地院以103 年度苗簡字第550 號判決判處有期徒刑4 月，如易科罰金，以1 千元折算1 日，而於103 年7 月15日確定乙節，有該案裁判書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份附卷憑參。是前揭苗栗地院103 年度苗簡字第550 號判決所宣告之罪，其判決確定日實早於本案首先確定之附表編號1、2 所示之罪，且附表編號12、13、14、16、18、20、22、23、24、25、28、31、33、37、38所示之罪，均係於苗栗院103 年度苗簡字第550 號判決確定前所犯，則附表編號12、13、14、16、18、20、22、23、24、25、28、31、33、37、38所示之罪刑與苗栗地院103 年度苗簡字第550 號判決所示之罪，似均各符併合處罰之要件，亦較符依各該罪刑最早確定日之排序結果，且將來聲請人如欲重新聲請，因聲請之基礎事實與本案已有不同，並不違反一事不再理原則，併請聲請人一併注意，末此敘明。

六、依刑事訴訟法第477 條第1 項，刑法第50條第2 項、第53條、第51條第5 款，裁定如主文。