臺灣苗栗地方法院104年度訴字第336號

臺灣苗栗地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第336號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　104年度訴字第418號

公訴人

臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官

被告

廖韋賓

選任辯護人

許宏達律師（法律扶助，辯護部分限於104年度訴

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第5050號、103 年度毒偵字第1449號、104 年度偵字第787 號、第1199號、第2441號、第3313號），暨追加起訴（104 年度毒偵字第1194號）本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不得非法施用、持有（純質淨重20公克以上）、販賣。竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利及供己施用之犯意，於民國103 年11月23日凌晨某時許，在桃園市新屋交流道附近之麥當勞速食餐廳外，以新臺幣（下同）5 萬元之價格，向真實姓名、年籍不詳，綽號「白猴」之成年毒販，購買第二級毒品甲基安非他命約50公克，供自身施用，並將第二級毒品甲基安非他命，分裝成小包裝，隨身攜帶，欲至苗栗縣竹南鎮「天堂電子遊藝場」俟機販售牟利，惟未及售出，即為警查獲而未得逞，迨於103 年11月25日21時30分許，在苗栗縣竹南鎮○○○街00巷00號前為警當場扣得甲基安非他命13包（驗餘重量合計43.8048 公克，含分裝袋13只）。

二、甲○○於99年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用傾向，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵字第1161、3899號不起訴處分確定，於99年9 月3 日執行完畢釋放出所；於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之103 年間，因施用毒品案件，經本院以103 年度苗簡字第550 號判決判處有期徒刑4 月確定（與另案接續執行中）。詎甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品，不得非法施用、持有，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於103 年11月25日下午5 時許，在新竹市中華路6 段某處，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。又另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於上開相同日期某時許，在上開相同地點，以將甲基安非他命放入玻璃球（未扣案）內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

三、甲○○基於意圖為自己不法所有之犯意，於103 年11月25日夜間7 時50分許，在苗栗縣竹南鎮○○○街00巷00號外停車場，徒手竊取謝智欽放置於車號000-0000號重型機車前置物箱內之紅色HTC Sense 廠牌行動電話1 具得手。嗣因謝智欽查看監視器後報警處理，經警至該停車場外當場逮獲甲○○，而悉上情，並扣得上開行動電話1 具。

四、甲○○於103 年11月25日為警查獲後，為圖隱匿身分，規避刑事責任，竟基於偽造署押、偽造私文書並持以行使之犯意，於為警查獲之翌日起，在苗栗縣警察局竹南分局及臺灣苗栗地方法院檢察署，冒用「彭穩洋」之名義，接續在附表二所示文件上，偽造「彭穩洋」之簽名、指印（詳附表二所示），且就偽造完成之上揭文件，分別提出向承辦員警及臺灣苗栗地方法院檢察署行使之，足以使「彭穩洋」有受刑事追訴之危險，且妨害司法機關對於犯罪偵查之正確性。嗣經警將甲○○所按捺之指紋送請內政部警政署刑事警察局比對後發現有異，而查悉上情。

五、甲○○另為供己施用之目的，基於持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上進而施用、施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104 年5 月4 日17時許，在苗栗縣苑裡鎮某電子遊藝場內，以新臺幣8 萬元之價格，向姓名、年籍不詳，綽號「小胖」之成年男子購入海洛因7 包及甲基安非他命4 包後，非法持有之。於104 年5 月6 日下午某時，在其位於苗栗縣苑裡鎮○○里00○0 號居所，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1 次；另於其後（間隔大約5 分鐘），在前揭居所，以將甲基安非他命放入玻璃球（未扣案）內，以燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於104 年5 月7 日15時40分許，甲○○搭乘周漢卿（另案由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵辦）所駕駛之車牌號碼0000-00 號自用小客車，途經桃園市○○區○○路0 段0 號前方道路處時，因行跡可疑，員警趨前攔查，而當場扣得甲○○所有之第一級毒品海洛因7 包（驗餘淨重共計18.94 公克；純質淨重共計10.02 公克）及第二級毒品甲基安非他命4 包（驗餘淨重共計15.3704 公克）等物。

六、甲○○於104 年5 月7 日為警查獲後，復為圖隱匿身分，規避刑事責任，另行基於偽造署押、偽造私文書並持以行使之犯意，於為警查獲之當日起，在桃園市政府警察局保安警察大隊，冒用「彭穩洋」之名義，接續在附表三所示文件上，偽造「彭穩洋」簽名、指印（詳附表三所示），且就偽造完成之上揭文件，提出向承辦員警行使之，足以使「彭穩洋」有受刑事追訴之危險，且妨害司法機關對於犯罪偵查之正確性。嗣經警將甲○○所按捺之指紋送請內政部警政署刑事警察局比對後發現有異，而查悉上情。

七、案經苗栗縣警察局竹南分局報請及桃園市政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署陳請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查暨追加起訴。

理由

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書證據等證據），檢察官、被告甲○○及其辯護人對本院提示之卷證，均表示同意有證據能力（見本院104 年度訴字第336 號卷【下稱本院第336 號卷】第42、43頁，本院104 年度訴字第418 號卷【下稱本院第418 號卷】第26頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自均有證據能力。

二、關於非供述證據，應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、第6153號判決意旨參照）。本件下列所引用之其他非供述證據，檢察官、被告及其辯護人均不爭執其證據能力，且無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，本院認均得作為證據。

貳、實體部分

一、本院認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查中及本院準備程序、審理時坦承不諱（見臺灣苗栗地方法院檢察署104 年度偵字第5050號卷【下稱第5050號偵卷】第12至15頁、第49頁背面至50頁、第88頁，同上檢察署104 年度偵字第2441號卷【下稱第2441號偵卷】第20、21頁，同上檢察署104 年度毒偵字第1194號卷【下稱第1194號毒偵卷】第25、46頁，臺灣桃園地方法院檢察署104 年度偵字第11287 號卷第6 頁背面至7 頁、第27、72頁，本院第336 號卷第40頁背面至41頁、第91、94頁，本院第418 號卷第24頁背面至25頁），且經證人即被害人謝智欽（見第2441號偵卷第24、25頁）、彭穩洋於警詢中證述明確（見臺灣苗栗地方法院檢察署104 年度偵字第1199號卷第17、18頁），並就①犯罪事實一、四部分，有冒用「彭穩洋」名義之警偵訊筆錄、苗栗縣警察局竹南分局執行逮捕拘禁告知本人通知書、告知親友通知書、搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品初步鑑驗報告單、尿液鑑驗代碼對照表、苗栗縣警察局個人資料提供同意書、指紋卡片【冒用彭穩洋名義於103 年11月26日按捺】、竹南分局偵辦彭穩洋涉嫌持有安非他命案相關照片16張、苗栗縣警察局竹南分局104 年1 月9 日南警偵字第0000000000號函附職務報告、苗栗縣警察局103 年12月22日苗警鑑字第0000000000號函、指紋卡片、相片影像資料查詢結果（見第5050號偵卷第8 、9 、10、16、51頁、第17至23頁、第25至27頁、第42至46頁、第54至57頁）；②犯罪事實二部分，有苗栗縣警察局竹南分局違反毒品危害防制條例案件尿液代碼對照表、中山醫學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告（實驗室編號：0000000 ）（104 年度毒偵字第1449號卷第9 、24頁）；③犯罪事實三部分，有贓物認領保管單、監視器翻拍照片2 張（第2441號偵卷第31、46頁）；④犯罪事實五、六部分，有冒用「彭穩洋」名義之警詢筆錄、自願搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、尿液初步鑑驗報告單、毒品初步鑑驗報告單、刑案現場照片16張、桃園市政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、權利告知書、桃園市政府警察局保安警察大隊執行逮捕、拘禁告知親友通知書、告知本人通知書、臺灣檢驗科技股份有限公司104 年5 月20日【報告編號：UL/2015/00000000】濫用藥物檢驗報告（見臺灣桃園地方法院檢察署104 年度毒偵字第2110號卷【下稱第2110號毒偵卷】第28至30頁、第45頁、第47至59頁、第78頁）等在卷可稽。此外，復有犯罪事實一之第二級毒品甲基安非他命13包、犯罪事實五之第一級毒品海洛因7 包、第二級毒品甲基安非他命4包扣案可佐。

㈡、又前開犯罪事實一所扣案之13包顆粒經檢察官送請憲兵指揮部鑑定結果，覆稱略以：均檢出甲基安非他命成分，編號1至13之純度、純質淨重、驗餘重量依序為：編號1 ：64.20%、11.1163 公克、17.2942 公克；編號2 ：89.48%、15.5577 公克、17.3769 公克；編號3 ：94.36%、0.7673公克、0.8034公克；編號4 ：91 .40% 、0.8581公克、0.9184公克；編號5 ：62.48%、0.5168公克、0.8173公克；編號6 ：60.52% 、0.5613公克、0.9174公克；編號7 ：68.22%、0.5361公克、0.7652公克；編號8 ：65.9 6% 、0.6053公克、0.9080公克；編號9 ：92. 06% 、0.8344公克、0.8963公克；編號10：54.08%、0.4577公克、0.8365公克；編號11：89.72%、0.9202公克、1.0054公克；編號12：88.50%、0.5529公克、0.6150公克；編號13：85.76%、0.5664公克、0.6508公克等情，有該部刑事鑑識中心104 年10月29日憲直刑鑑字第0000000000號函附鑑定書1 分在卷可考（見本院第336 號卷第50至51-1頁）；前開犯罪事實五所扣案之粉塊、粉末，經送請法務部調查局鑑定結果，覆稱：「一、送驗粉塊狀檢品2包（原編號5 、7 ）經檢驗均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重18.15 公克（驗餘淨重18.10 公克，空包裝總重1.02公克），純度54.09%，純質淨重9.82公克。二、送驗米白色粉末3 包（原編號1 至3 ）經檢驗均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重0.39公克（驗餘淨重0.38公克，空包裝總重0.51公克。三、送驗米黃色粉末2 包（原編號4 、6 ）經檢驗均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重0.52公克（驗餘淨重0.51公克，空包裝總重0.48公克。」等情，就上開編號1 至3 及4 、6 所示毒品之純質淨重部分再送請鑑定結果，覆稱略以：㈠米白色粉末檢品3 包（原編號1 至3 ）合計淨重0.38公克（驗餘淨重0.36公克，空包裝總重0.51公克），純度15.2 6% ，純質淨重0.06公克。㈡米黃色粉末檢品2 包（原編號4 、6 ）合計淨重0.51公克（驗餘淨重0.48公克，空包裝總重0.48公克），純度28.09%，純質淨重0.14公克等情，有該局濫用藥物實驗室104 年7 月23日調科壹字第00000000000 號鑑定書（見第2110號毒偵卷第98頁）、104 年10月23日調科壹字第00000000000 號函（見第1194號毒偵卷第41頁）各1 份附卷足憑；另扣案之結晶，送請交通部民用航空局鑑定結果，覆稱略以：編號1 、3 ：白色結晶2 袋，餘重2.0105公克；編號2 、4 ：白色微黃結晶2 袋，餘重13.3599公克，均檢出甲基安非他命等語，有該局醫務中心104 年6月10日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 份在卷可參（見第1194號毒偵卷第36頁），堪認被告所欲販賣、施用及持有者，分別確屬第二級毒品甲基安非他命及第一級毒品海洛因，其中犯罪事實五扣案者純質淨重已達10公克以上無訛。

㈢、衡諸我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。況被告於警詢時自承：伊要自己吸食及準備轉售他人‧‧因為伊沒有工作，加上伊本身有在吸食，所以鋌而走險等語（見第5050號偵卷第15頁）；於偵訊時自承：伊想說以一包2000元到2500元賣出，利潤就有一半等語（見第5050號偵卷第50頁），足認被告主觀上具有販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之意圖甚明。

㈣、按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7 次、97年第5 次刑事庭會議決定意旨參照）。查被告有如犯罪事實欄二所示於5年內觀察、勒戒執行完畢釋放後，再犯施用毒品案件，經法院判刑確定之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，本件被告施用第一級毒品、第二級毒品毒品之時間，仍在前述觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內，依前揭說明，本件自應依法追訴，附此敘明。

㈤、綜上所述，本件事證明確，被告就販賣第二級毒品甲基安非他命未遂、竊盜、施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、持有第一級毒品海洛因純質淨重十公克以上、行使偽造私文書等犯行，均堪認定，應予依法論科。

二、新舊法說明查被告行為後，毒品危害防制條例第4 條業於104 年1 月23日修正，並經總統於同年2 月4 日以華總一義字第00000000000 號令公布施行，惟該條第2 項並未修正，是就本件尚無比較新舊法之問題，併此敘明。

三、論罪科刑

㈠、犯罪事實一部分（1罪）

1、按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101 年度第10次刑事庭會議㈠決議意旨參照），合先說明。

2、是被告上開販入第二級毒品後，另行起意販賣而未及售出之行為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。又被告販入第二級毒品後持有毒品之行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪；而被告所犯意圖販賣而持有第二級毒品罪與販賣第二毒品未遂罪為法條競合，已為販賣第二級毒品未遂所吸收，亦不另論罪。

3、起訴書認被告就犯罪事實一之犯行，係犯毒品危害防制條例第5 條第2 項意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌乙節。查本件被告購入第二級毒品甲基安非他命原雖為供己施用，惟事後萌生販售他人牟利之意圖，業據被告於警詢、第一次偵訊時及本院審理時供明在卷（見第5050號偵卷第15、51頁，本院第336 號卷第91頁），依上開意旨，應認被告此部分所為，該當販賣第二級毒品未遂罪。公訴意旨認此部分係犯意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，容有未洽，惟起訴之基本社會事實同一，且於本院審理時業已告知被告涉犯販賣第二級毒品未遂罪嫌（見本院卷第38頁背面、第89頁背面、第90頁背面），已無礙於被告權利之行使，本院自應予以審理，爰依刑事訴訟法第300 條之規定予以變更起訴法條。

㈡、犯罪事實二部分（2罪）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪、同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告施用第一級毒品、第二級毒品前持有第一級毒品、第二級毒品之行為，各為施用之高度行為吸收，均不另論罪。

㈢、犯罪事實三部分（1罪）核被告所為，係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪。

㈣、犯罪事實四、六部分（各1罪）核被告所為，均係犯刑法第210 條、第216 條之行使偽造私文書罪。

1、按刑法第217 條所稱之「偽造署押」，係指行為人冒用本人名義在文件上簽名或為民法第3 條第3 項所稱指印之類似簽名之行為者而言（最高法院80年度台非字第277 號判決意旨參照），故倘行為人係以簽名或蓋印之意，於文件上簽名或蓋印，且該簽名或蓋印僅在於表示簽名或蓋印者個人身分，以作為人格同一性之證明，除此之外，再無任何其他用意者，即係刑法上所稱之「署押」，若於作為人格同一性之證明之外，尚有其他法律上之用意（例如表示收受某物之用意而成為收據之性質、表示對於某事項為同意之用意證明）者，始應該當刑法上之「私文書」（最高法院85年度台非字第146 號判決意旨參照）；又按司法警察或司法警察官於詢問犯罪嫌疑人時所製作之詢問筆錄，係記載對於犯罪嫌疑人之詢問及其陳述，其內容當然含有受詢問人之意思表示，因該筆錄為公務員職務上所製作之文書，故為公文書之一種。受詢問人雖在筆錄之末簽名、蓋章或按指印，以擔保該筆錄之憑信性，但不能因此即認為該筆錄係受詢問人所製作，而變更其公文書之性質。從而，被告在「警詢筆錄」、「偵訊筆錄」上偽造署押，並未表示另外製作何種文書，不成立行使偽造私文書罪（最高法院91年度台非字第294 號判決意旨參照）；再按「警方依刑事訴訟法第88條之1 第4 項、提審法第2 條第1 項等規定，所製作之『逮捕通知書』，記載被逮捕人何以遭逮捕或拘提等情，其『通知本人聯』或『通知家屬聯』，如備有『收受人簽章』欄，由形式上觀察，於該欄內簽名及按捺指印，即足表示由該姓名之人收受斯項通知書之證明。提案所示之犯罪行為人如於『逮捕通知書』之『收受人簽章』欄內，偽造他人署押，即足表示由該被偽造者收受斯項通知書之證明。其後，將之交付警方，應成立刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪；倘被告係於『逮捕通知書』之『被通知人簽章』欄偽簽他人姓名捺指印，因非在『收受人簽章』欄為之，而僅處於受通知者之地位，尚不能表示其係有製作何種文書之意思及曾為何項意思表示，故認成立偽造署押罪」（最高法院94年度第11次刑事庭會議（二）決議、91年度台非字第295 號判決意旨參照）。又性質上屬承辦警員依法製作之公文書，並命受詢問人或受執行人於前揭公文書之特定欄位上簽名或按捺指印，以確認前揭公文書之人格同一性及扣案物品之所有人（持有人、保管人）為何人，尚不能認被告係有製作何種文書之意思及曾為何項之意思表示，殊無其他法律上用意，自不具刑法私文書之性質。

⑴、被告於附表二編號4 、9 及附表三編號2 所示之自願受搜索同意書、個人資料提供同意書內，偽造「彭穩洋」之署名及指印等，依其內容形式上觀之，即足以表示其係利用「彭穩洋」之名義，表達「同意警方得不使用搜索票執行搜索」、「已閱讀並同意個人資料之相關使用」等，則該等文件雖係警方基於便利而事先印製，惟被告既於其上簽名確認，仍足認被告有將該等文件內容採為自己一定意思表示之意，是應屬刑法第210 條規定之私文書無誤。被告復將附表二、三上開編號所示之偽造私文書持交承辦警員收受，顯然對上揭文件內容有所主張，自足以生損害於「彭穩洋」本人及司法機關對於文書製作與犯罪偵查之正確性，分別應成立行使偽造私文書罪。至起訴書固漏未記載上開法條，惟於犯罪事實中業已敘明，且經檢察官當庭更正（見本院第336 號卷第38頁背面），本院自應一併予以審理，附此敘明。

⑵、附表二編號3 及附表三編號10、11所示之苗栗縣警察局竹南分局執行拘提逮捕告知本人通知書、桃園市政府警察局保安警察大隊權利告知書、桃園市政府警察局執行拘提逮捕告知親友通知書上，僅有「被通知人簽名捺印」欄，並無「收受人簽章」欄，則揆諸前開最高法院決議及判決意旨，被告在上開欄位偽簽「彭穩洋」姓名，皆僅處於受通知者之地位，並非被告製作收受前揭通知書而具有收據意義之私文書，亦無表示收受該通知書之特定意思表示存在，而非私文書，是被告此部分僅屬偽造署押之行為（臺灣高等法院台中分院100 年度上易字第1474號判決意旨參照）。

⑶、附表二編號1 、2 、5 至8 、10至18及附表三編號1 、3 至9 所示文件，係承辦警員依法製作，並命受訊問人簽名確認，是在其上簽名，並無製作何種文書或為何種意思表示之意，是被告此部分偽造「彭穩洋」署名及指印，亦僅屬偽造署押之行為。

2、被告就犯罪事實四部分，於附表二編號1 至18所示文件上偽造「彭穩洋」之署押，暨就犯罪事實六部分，於附表三編號1 至11所示文件上偽造「彭穩洋」之署押，其先後各舉動，均係於密切接近之時、地實施，且係侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應係欲達同一隱匿真實身分，並逃避刑罰等目的而為之接續動作，在主觀上顯係基於單一偽造署押之犯意，而接續為多次偽造署押之舉動，應僅論以單一偽造署押（附表二編號4 、9 部分，亦為接續偽造私文書，應僅論以單一偽造私文書）。又其接續偽造署押犯行，各為附表二編號4 、9 及附表三編號2 所示偽造私文書犯行之部分行為，又附表二編號編號4 、9 及附表三編號2 所示偽造私文書之低度行為復為附表二編號4 、9 及附表三編號2 所示行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。

3、起訴書犯罪事實四就被告於附表二編號3 、10、11、12所示文件偽造署名、指印及附表二各編號所示騎縫處偽造指印，暨犯罪事實六就被告於附表三各編號所示文件騎縫處偽造指印等行為，雖均未敘明並提起公訴，惟與已起訴之犯罪事實四之偽造署押犯行有接續犯之單純一罪關係，均為起訴之效力所及，本院自應一併審究。

㈤、犯罪事實五部分（2罪）

1、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3 項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪、同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。

2、所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。九十八年五月二十日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號法律問題之研討結果所採見解之理由〈三〉參照）。是被告所犯施用第一級毒品之輕罪行為，應為其持有第一級毒品純質淨重十公克以上之重罪行為所吸收，而不另論罪。至被告非法持有第二級毒品之低度行為，則應為其施用第二級毒品之高度行為所吸收，而不另論罪。

㈥、被告所犯上開8 罪（如附表一所示），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈦、關於刑之加重事由（累犯）被告前因妨害家庭案件，經本院以102 年度易字第127 號判決判處有期徒刑4 月確定，於103 年1 月2 日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 分在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之前揭各罪，均為累犯，除販賣第二級毒品未遂之無期徒刑部分，不得加重外，餘均應依法加重其刑。

㈧、關於刑之減輕事由

1、被告就犯罪事實欄一部分，已著手於販賣第二級毒品之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。

2、按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」立法者基於鼓勵被告自白認罪以啟自新，並促使案件儘早確定之刑事政策考量，就實體事項規定符合特定條件者，即予減輕其刑。是所謂偵查及審判中均自白，祇須被告於偵查、審判中均曾經自白，即得認有該條項之適用。而所謂在偵查中自白，係指被告對於自己所為已構成犯罪要件之事實，在偵查中向有偵查犯罪權限之公務員坦白陳述而言（最高法院98年度臺上字第656 號判決意旨參照）。查被告於警詢及第1 次偵查中雖係假冒「彭穩洋」之身分應訊，然其於警詢中即自白稱：伊準備分裝成1 小包‧‧每包賣2000到2500元不等，準備到天堂遊藝場，販賣給想要吸食的人等語（見第5050號偵卷）；復於偵查中為相同之供述，坦承販賣第二級毒品未遂罪等語（見第5050號偵卷第50頁）；於本院審理時亦供陳：承認檢察官起訴之犯罪事實，當時是因為通緝才冒名，所述均事實等語（見本院卷第91、94頁），足徵被告就犯罪事實一部分雖於警、偵訊中假冒「彭穩洋」之身分，然就其販賣毒品未遂之事實，已坦承不諱，核與毒品危害防制條例第17條第2 項之規定相合，是就被告犯罪事實一部分，應依該條項之規定減輕其刑。又因有二減輕事由，先依較少之數即未遂犯規定減輕，再依毒品危害防制條例第17條第2 項規定遞減之，並依法先加後減之。

3、次按於販賣第二級毒品未遂罪與意圖販賣而持有第二級毒品罪二者法條競合時，如採取單純販賣毒品未遂說，在量刑上亦可能會造成重罪輕罰之失衡情形。例如，販賣第二級毒品者，法定刑（徒刑部分，下同）為7 年以上有期徒刑；而意圖販賣而持有第二級毒品罪，法定刑為5 年以上有期徒刑。是以販賣第二級毒品未遂，最低得宣告有期徒刑3 年6 月，較之意圖販賣而持有第三級毒品罪之最低度刑5 年以上有期徒刑為輕，不無重罪輕罰之失衡情形。此際若採法條競合說，則在個案上即可斟酌採取德國實務及學說上所承認之法條競合仍有輕罪最低度刑封鎖作用（刑法第55條但書，係仿採德國刑法第52條而增訂。此種輕罪最低度刑在量刑上所具有之封鎖作用，於法條競合有無適用，德國刑法未有明文，但該國實務及學說均予承認。相關見解請參考黃榮堅，刑法問題與利益思考，第376 頁。蘇俊雄，刑法總論III ，第123至124 頁）之法律效果上之地位，以免科刑偏失（最高法院101 年度第10次刑事庭會議㈠決議意旨參照）。依上說明，本件被告販賣第二級毒品未遂，經依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕後，應受同條例第5 條第3 項依同條例第17條第2 項規定減輕後所定刑度封鎖作用之限制，即最低應自2 年6 月以上有期徒刑量處，並參酌前揭規定，先加後減，併此敘明。

㈨、爰審酌被告明知海洛因及甲基安非他命均為足以導致精神障礙並造成生命危險之成癮性毒品，非但戕害個人之身心健康，且影響國家及國民健康甚鉅，竟仍為供己施用而購入海洛因及甲基安非他命持有之，除自己施用毒品外，另又意圖販賣第二級毒品，雖尚未賣出，然已潛藏危害社會治安，且其持有第一級毒品海洛因純質淨重已達10公克以上，又被查獲之第二級毒品甲基安非他命之數量不少；甚至前曾有多次販賣第一級毒品、第二級毒品等犯行，甫於103 年9 月1 日被警查獲，嗣經本院以103 年度訴字第469 號判決判刑在案，有該案裁判書查詢1 份附卷足憑（見本院卷第59頁），猶未能悔改，復一再被查獲時，均隨時持有毒品，惡性非輕；另未思憑己力，以正當途徑獲取財物，竟竊取他人手機，破壞他人財產權，亦有不該；而被告被警查獲之後，為掩飾身分，冒名接受調查以達規避刑責目的，該行為足生損害於被害人彭穩洋及司法機關偵查犯罪之正確性，實應受相當程度之刑事非難；惟念其犯後坦承犯行，暨其自述為國小畢業之教育程度，從事廚師工作，家中尚有父親、兄弟、太太、二名已成年子女及一名未成年子女等一切情狀，量處如主文所示之刑，併就得易科罰金部分諭知易科罰金之折算標準。另參酌被告所犯各罪之時間、情節等過程，對各法益所造成之侵害狀況，依比例原則及公平原則，分就得易科罰金部分定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準；就不得易科罰金部分定其應執行之刑，以茲懲儆。

㈩、沒收部分1 、犯罪事實一扣案之顆粒共計13包（驗餘淨重共計43.8048 公克）及犯罪事實五扣案之米白色結晶、白色微黃結晶共計4包（驗餘淨重共計15.3704 公克【2.0105+13.3599=15.3704】），經鑑驗結果均為第二級毒品甲基安非他命；犯罪事實五扣案之粉塊、米白色粉末、米黃色粉末，經鑑驗結果為第一級毒品海洛因（驗餘淨重共計18.94 公克【0.36+0.48+18.10=18.94 】；純質淨重共計10.02 公克【9.82+0.06+0.14=10.02】），均係被告所有，分別供犯罪事實一及犯罪事實五所用之物，業據被告供承在卷（見第5050號偵卷第50頁、第1194號毒偵卷第46頁背面），復有前揭鑑定書附卷足憑，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段於所犯各罪項下宣告沒收銷燬。另包裝上開甲基安非他命及海洛因之包裝袋，無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，足認上開包裝袋內均含有極微量之海洛因、甲基安非他命而無法析離，應整體視為查獲之第一、二級毒品，一併依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之（最高法院95年度台上字第3739號判決意旨參照）。至送驗用罄之海洛因、甲基安非他命，因業已滅失，爰不另予宣告沒收銷燬，附此敘明。

2、按刑法第219 條規定：偽造之印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之。係採義務沒收主義，凡偽造之印文或署押，不論是否屬於犯人所有，亦不論有無搜獲扣案，苟不能證明其已滅失，均應依法宣告沒收（最高法院94年度台上字第3518號判決意旨參照）。是本件被告於附表二、三所示之各項文件上偽造之「彭穩洋」署押（含署名及指印，數量詳附表二、三所示），均係被告偽造之署押，皆應依前揭規定，於所犯各罪項下宣告沒收之。至被告偽造如附表二編號4 、9 及附表三編號2 所示私文書，業據被告持以行使而交付警員收執，已非被告所有，亦非違禁物，毋庸為沒收之諭知，併此敘明。

3、被告就犯罪事實二、五所用以施用第二級毒品甲基安非他命之玻璃球，未據扣案，且非違禁物，亦不另為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第11條第3 項、第10條第1 項、第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第320 條第1 項、第216 條、第210 條、第47條第1 項、第25條第2 項、第41條第1 項、第51條第5 款、第219 條，判決如主文。

本案經檢察官鄭珮琪到庭執行職務。